Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 60/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 60/11

Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 291/10

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 14/2012

Ilmo. Sr. Magistrado:

JULIO TASENDE CALVO

En A CORUÑA, a diecinueve de enero de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 60/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 291/10, sobre "Reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 684,40 € más intereses, seguido entre partes: Como APELANTE: ANDOR CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L., representada por la Procuradora. Sra. Casal Barbeito como APELADO: DON Gaspar ., representada por el Procurador Sr. Amenedo Martínez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 10 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Gaspar , representado por el Procurador Don José Amenedo Martínez, contra la entidad ANDOR CONSTRUCIONES Y DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L., representada por la Procuradora Doña Belén Casal Barbeito debo condenar y condeno a la entidad ANDOR CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L. a que abone a DON Gaspar la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (684,40), incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

En materia de costas, corresponde a cada parte el abono de las causadas a su instancia, siendo el de las comunes por mitad "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la constructora demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado, que estima parcialmente la demanda, fundamentada en la responsabilidad por culpa extracontractual del art. 1902 del Código Civil y dirigida a la indemnización de los daños causados en la vivienda propiedad del actor como consecuencia de las obras de edificación realizadas por la sociedad demandada en un solar colindante, impugna el pronunciamiento que desestima la falta de legitimación activa opuesta a la demanda, al considerar el ahora apelante que el actor no acredita la propiedad que dice ostentar sobre el inmueble dañado.

Ante la cuestión planteada conviene señalar que es constante la doctrina legal que identifica la legitimación activa "ad causam" para el ejercicio de la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana del art. 1902 del CC , con la condición de perjudicado por el hecho dañoso, ya que esta acción, a diferencia de cualquier otra protectora de la propiedad o que tenga su fundamento en este derecho, no requiere ineludiblemente fundamentarse en un título dominical, siendo suficiente con que el demandante resulte perjudicado con el acto negligente o culposo ( SS TS 10 marzo 1980 , 17 junio 1999 y 27 mayo 2002 , entre otras), de manera que la legitimación activa puede corresponder a quien sea simple poseedor, por cualquier título, de la cosa dañada.

En el presente caso, la referida excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada y rechazada en la sentencia recurrida no puede prosperar, pues, con independencia de que el actor aporta la escritura pública de compraventa que acredita su titularidad dominical sobre el piso en la que se han producido los desperfectos objeto de la pretensión resarcitoria entablada, aclarando que se ha producido un cambio en la numeración del edificio, sin que la demandada haya desvirtuado esta alegación, resulta indiscutida su condición de usuario efectivo y legítimo poseedor del bien dañado, a la cual cabe sin duda alguna vincular el carácter de perjudicado por tales daños que le legitima plenamente para el ejercicio de la acción fundada en el citado art. 1902 del CC . Por otra parte, la condición de propietario del demandante aparece implícitamente reconocida en la documentación aportada por la propia demandada, consistente en el protocolo de grietas del inmueble realizado a instancia de la promotora de la obra. Por consiguiente, procede considerar al demandante activamente legitimado para ejercitar la acción deducida en la demanda, desestimando el expresado motivo de apelación.

SEGUNDO.- El motivo esencial del recurso, basado en el error en la valoración de la prueba respecto a la existencia del nexo causal, al considerar la apelante, en contra del criterio de la resolución recurrida, que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre los daños apreciados, consistentes en el desprendimiento de azulejos y desajustes en las puertas, cuya realidad y alcance no se discuten en la apelación, y la acción constructiva desarrollada por la recurrente, una vez descartada la relación de causalidad entre esta actividad y la aparición de fisuras y grietas en diversas estancias de la vivienda, al demostrar su preexistencia el protocolo de grietas realizado.

La sentencia recurrida contiene una motivación clara y suficiente, a la que nos remitimos en su integridad, en la que valora la prueba practicada y aprecia el carácter concluyente del informe emitido por el perito judicial, y ratificado en el acto del juicio, sin que esta apreciación haya sido desvirtuada por los argumentos del recurso, que se limitan a insistir en la existencia de un nexo causal muy difuso y en el defectuoso estado de la vivienda previo a la obra. Puesto que la prueba pericial reviste una significación relevante para la decisión de la cuestión de orden fáctico debatida, cuya apreciación exige conocimientos técnicos en la materia constructiva ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), coincidimos con la sentencia apelada en la necesidad de acoger las conclusiones del dictamen del perito judicial, tanto en su discrepancia con el informe acompañado a la demanda sobre el origen de las grietas y fisuras observadas en la vivienda, que el perito estima anteriores a la obra litigiosa, a la vista del protocolo previamente realizado por la promotora, lo que ha motivado la parcial desestimación de la demanda, como en la constatación de que los desperfectos que han sido objeto de indemnización en primera instancia, consistentes en desajustes en las puertas y desprendimiento de azulejos, fueron debidos a las labores de excavación y voladuras del terreno realizadas por la demandada, con las consiguientes vibraciones y asentamientos producidos en el edificio en el que se encuentra la vivienda del actor, colindante con el solar en el que se ejecutaba la obra, sin que se haya practicado ninguna otra prueba que contradiga estas conclusiones y establezca un nexo causal distinto al apreciado. Por ello, debemos concluir que la prueba practicada acredita la existencia de una relación de causalidad entre la actividad constructiva desarrollada por la demandada apelante y los desperfectos ocasionados en la vivienda del actor, siendo el perjuicio causado consecuencia directa de la actividad empresarial de construcción, sin duda alguna lucrativa y al propio tiempo generadora de riesgo, que ha desarrollado la demandada apelante, por lo que su reparación, fundada en el art. 1902 del CC , no puede dejar de vincularse a la responsabilidad de esta parte, en virtud de los principios por los que se rige la llamada culpa extracontractual.

TERCERO.- Respecto a la facultad del demandante de optar por la indemnización en lugar de la reparación "in natura", también discutida por demandada apelante con fundamento en el art. 1591 del CC , parece olvidar esta parte que la acción ejercitada en la demanda está fundada en la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC y no en la contractual, basada en el arrendamiento de obra, que se deriva del precepto invocado por la recurrente.

Pero, en cualquier caso, tampoco desde esta perspectiva contractual, puede negarse la facultad de optar por la indemnización utilizada por el actor, ya que, si bien una larga jurisprudencia ha considerado que el derecho del perjudicado a obtener la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( SS TS 12 diciembre 1990 , 2 diciembre 1994 y 13 mayo 1996 ), esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que, en el caso de que el perjudicado hubiese pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, ésta se hubiera efectuado incorrectamente, o bien cuando habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo realizase, el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 CC , ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho; teniendo en cuenta que, si bien el derecho a pedir la reparación "in natura" no excluye la posibilidad de la reclamación directa de una indemnización en su lugar, en la medida en que ésta es una excepción a la regla general del art. 1098 CC , ello presupone que concurran determinadas actuaciones o situaciones, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización ante el comprobado incumplimiento del deudor, pero sin que ello signifique limitar el ejercicio de la acción indemnizatoria a los supuestos de imposibilidad de pedir el cumplimiento en forma específica, ni supeditarla necesariamente a la existencia de una previa negativa del responsable a llevar a cabo la reparación "in natura" frente a la pretensión del actor, atribuyendo a la acción un carácter subsidiario y no principal que el texto legal no impone ni consiente, de manera que cuando se conceden varias acciones el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés ( SS TS 7 mayo 2002 , 10 marzo 2004 , 27 septiembre 2005 , 20 junio 2007 y 29 mayo 2008 ).

CUARTO.- La impugnación de la sentencia apelada que formula la parte demandada plantea, finalmente, la cuestión relativa a la inclusión, en la indemnización que debe abonar a la actora por los daños sufridos, del IVA correspondiente, que se interesa en la demanda y la sentencia apelada estima, alegando el recurso que el actor no ha realizado trabajo de reparación susceptible de devengar el impuesto discutido.

Sobre la cuestión relativa a la inclusión de este impuesto en la obligación de pagar una indemnización, nos hemos pronunciado ya en diversas resoluciones (así, nuestras Sentencias de 11 de octubre de 2007 y 10 de febrero de 2011 ) en el sentido de considerar, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, que el hecho de haber abonado el Impuesto del Valor Añadido de una factura cargada al montante de la indemnización reclamada, y la hipotética posibilidad de una desgravación fiscal posterior del importe de dicho IVA no es suficiente para apreciar la existencia de un beneficio patrimonial incorrecto así como de un real y correlativo empobrecimiento, cuando no hay dato probatorio alguno que sustente la tesis de la deducción en la correspondiente declaración de IVA del importe de la factura reclamada (S TS 10 julio 1997), admitiendo la posibilidad de incluir el IVA en acciones indemnizatorias por lucro cesante ( SS TS 18 junio 1998 y 12 julio 2006 ), pues, como argumenta la última resolución citada, en virtud de la necesaria «restitutio in integrum», procede la obligación de abonar los importes relativos al Impuesto sobre el Valor Añadido, porque lo que se reclama es el importe del coste de una reparación que comprende el IVA, sin que ninguna norma de derecho fiscal imponga alguna restricción sobre este particular, máxime teniendo en cuenta que los técnicos y contratistas que realicen la reparación habrán de cargar en sus facturas los importes correspondientes a dicho impuesto.

Si bien es cierto que la aplicación de esta doctrina presupone que, junto con el precio abonado por la reparación, y como destinataria de este servicio, la parte acreedora de la indemnización haya satisfecho también el IVA correspondiente, dado que, en definitiva, el pago de la indemnización persigue la restitución de la situación patrimonial de la perjudicada al momento inmediatamente anterior al resultado dañoso, lo que implica el pleno resarcimiento de cuantos gastos le hayan sido causadas por este hecho, razón por la que la demandada obligada a indemnizar deberá abonar también el impuesto así devengado y pagado, como una partida más de los perjuicios sufridos cuya indemnización se pretende, también debemos considerar que no es razonable exigir al perjudicado que efectúe, previamente al ejercicio de la acción resarcitoria, la reparación, adelantando así el pago de una suma que únicamente corresponde satisfacer al sujeto responsables del hecho dañoso, sin que tal omisión justifique el incumplimiento de una obligación que ha de procurar ante todo, y como ya hemos dicho, el pleno resarcimiento del menoscabo económico sufrido por el perjudicado a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la producción del daño, conforme al principio de la "restitutio in integrum". En el presente caso, no existe indicio alguno que permita poner razonablemente en duda el hecho de que el actor vaya a realizar las obras de reparación de los daños una vez que la demandada le pague la indemnización debida, por lo que procede incluir en el importe de la condena la cantidad correspondiente al IVA del precio de dichas obras, al ser una operación sujeta a este impuesto. En consecuencia, procede desestimar el recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por ANDOR CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L. contra la sentencia recaída en el Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 291/10, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de A Coruña, debo confirmar y confirmo dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada la anterior resolución pro el Ilmo. Sr. Magistrado DON JULIO TASENDE CALVO que la firma y leída en el mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.