Sentencia Civil Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 181/2012 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 14
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA
JUICIO Nº 2062/2010
ROLLO DE APELACIÓN Nº 181/2012
En la Ciudad de Málaga a dieciséis de enero de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (250.2) procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos D. Argimiro que en la instancia han litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representados por el Procurador D.JOSE MARIA LOPEZ OLEAGA . Son partes
recurridas D. Eulalio , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada
representado por el Procurador D. FRANCISCO BERNAL MATE .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Mayo de dos mil once , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Bernal Maté en nombre y representación Don. Eulalio , CONDENO Don. Argimiro 1º) a reponer la franja de terreno lindera entre su finca y la del demandado al estado anterior a las actuaciones que acometió en 2010, 2º) a retirar en todo caso la valla que aparece en las fotografías unidas al informe pericial acompañado a la demanda, instalando una nueva en las condiciones y en el modo en que dicho informe detalla y 3º) a abstenerse en lo sucesivo de cometer nuevas perturbaciones posesorias, con apercibimiento de que, de no proceder conforme a lo indicado, se podrá ejecutar a su costa previa demanda ejecutiva, todo ello con imposición de costas al demandado. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de Enero de dos mil catorce quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima la demanda formulada en ejercicio de acción sumaria de tutela de la posesión, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Argimiro , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Discrepa la parte del hecho probado contenido en el fundamento de derecho segundo c), relativo a la linde entre ambas propiedades, que la resolución recurrida linda por el jardín, puesto que la misma discurre por el margen izquierdo, según se baja, de la escalera existente entre la linde Este del actor y el borde Oeste de la parcela propiedad de su mandante, siendo la escalera límite natural como elemento de infraestructura comunitario que es. Por el contrario, de las aportadas consultas gráficas y descriptivas de los datos registrales de las dos parcelas (documento nº 5 de la contestación) resulta que la configuración perimetral de la parcela de su mandante es del todo coincidente con la que figura en el plano del perito Sr. Millán (documento nº 3 de la parte) no coincidiendo en modo alguno con la descripción gráfica que contiene el informe del Arquitecto Sr. Jose Ignacio (documento nº 2 de la demanda), parcelas que no se solapan en sus coincidentes lindes. 2) En cuanto al hecho probado alegado en el apartado d) del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en el mismo se relaciona la toma de posesión de su vivienda por su representado en el año 2008, en base al titulo adquirido y para ello hubo que desbrozar el terreno en su zona oeste y se removió la valla que suponía obstáculo para el disfrute de su propiedad, situación de hecho que es la que ha venido existiendo hasta el día de hoy. Y es que no puede darse por no acreditada la contestación al requerimiento que efectuara en su día el actor a través de su abogado, pues si no hubo contestación escrita, ello no resta credibilidad al acontecer de los hechos y a que la contestación a la gestión corrió a cargo del Arquitecto del Sr. Argimiro y fueron personales y no escritas y que tras las explicaciones el Sr. Eulalio se sometió.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Eulalio , al pretenderse de contario discutir la propiedad y lindes de las fincas colindantes de este pleito, cuando en este juicio se protege exclusivamente la posesión, quedando acreditado que tras un inicial despojo en el año 2008, contestado por su mandante, en el año 2010 el demandado procedió al vallado de la parcela litigiosa invadiendo el terreno poseído por su mandante. El propio demandado reconoce que tras recibir la carta del Sr. Belarmino , dejó de perturbar la posesión y se restableció la valla existente.



SEGUNDO.- Los motivos de impugnación y por ende del recurso, habrán ser desestimados, ya que el artículo 446 del Código Civil , concede protección a tod o poseedor, estableciendo que tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado y restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, entre ellos, el interdicto de recobrar la posesión (hoy denominado tutela sumaria de la posesión) debiendo ser protegido interdictalmente, todo poseedor que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo exteriorizada y dotada de autonomía, pues al protegerse la posesión de hecho, incluso el poseedor jurídico amparado por la presunción posesoria registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , habrá de acreditar que ostenta la posesión física, para que la acción interdictal prospere. La testifical practicada, como señala el Juzgador de Instancia, acredita que efectivamente se ha producido una desposesión fáctica de la que ostenta el actor, al vallar el demandado el terreno litigioso en el año 2010. Por otro lado, el hecho de que el Juez valore positivamente las pruebas de uno de los litigantes frente a las del otro no entraña quebrantamiento del 'onus probandi' y la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por 'denuncia' de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa su cita, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha se obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En el caso, ni ha habido tacha ni es contrario a las reglas de la sana crítica la valoración efectuada por el Juzgador de Instancia del testigo que reconoce ser el jardinero del actor y por ende, persona idónea para acreditar la posesión fáctica combatida. Por otro lado, la determinación final de la linde de las fincas es algo que debe realizarse en juicio declarativo, no siendo idóneo este juicio meramente posesorio para su determinación, siendo lo importante, la desposesión acreditad, frente a que lógicamente cada perito fije la linde entre ambas propiedades en lugar distinto.

Y tampoco es de recibo el segundo argumento del recurso, en orden a la aceptación o sometimiento por el actor a las explicaciones dadas por su Arquitecto tras quitar la valla existente en el año 2008, al tomar la posesión de sus terrenos, hecho que no se acredita ni puede deducirse, máxime cuando ni siquiera se ha alegado por la parte la caducidad de la acción, pues de haber poseído el recurrente desde esa fecha, el hecho de desposesión se habría producido en el año 2008.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Argimiro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.