Sentencia CIVIL Nº 14/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2902/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE UTRERA

ROLLO DE APELACION: 2902/16-S

AUTOS Nº : 251/11

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 17 de enero de 2017.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Utrera, promovidos por Don Olegario y la entidad Construcciones Gómez Sotelo, S.L, representados por el Procurador Don Manuel Rodríguez Cabello, contra Doña Milagrosa , Doña Tatiana y Don Valeriano , representados por el Procurador Don Juan Bautista de la Vega Garcia Tirado, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 19 de junio de 2015 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'FALLO:Que SE SOBRESEE EL PROCESO respecto de la demandaformulada por Construcciones Gómez Sotelo, S.L. y D. Olegario contra D.ª Milagrosa , D.ª Tatiana y D. Valeriano , por incomparecencia de la parte actora al acto de la audiencia previa.

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda reconvencionalformulada por D.ª Milagrosa , D.ª Tatiana y D. Valeriano contra Construcciones Gómez Sotelo, S.L. y D. Olegario ,DECLARO la validez del contrato de compraventa de fecha 15 de junio de 2007, y, en su virtud, CONDENO a los demandados reconvencionales a abonar a la demandante reconviniente la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTE Y CUATRO EUROS (180.344 euros),por ser éste el restante del precio que se convino para la compraventa, con abono de intereses de acuerdo con lo previsto en el Fundamento Jurídico Séptimo.

Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a Construcciones Gómez Sotelo, S.L. y D. Olegario ..'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte actora, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Manuel Rodríguez Cabello, en nombre y representación de Don Olegario y de la entidad Construcciones Gómez Sotelo, S.L., se presentó demanda contra Doña Milagrosa , Doña Tatiana y Don Valeriano interesando que se declarase la nulidad del contrato de compraventa formalizado con fecha 15 de junio de 2.007, respecto del inmueble sito en CALLE000 núm. NUM000 de Los Palacios y Villafranca, por entender que incurrieron en error en el consentimiento, dado que la adquisición se realizaría mediante la oportuna financiación y dado que a dicha finca le afectaba lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria , no era posible inscribir la oportuna hipoteca hasta transcurrido dos años de la inscripción. Subsidiariamente interesaban la resolución del contrato por incumplimiento de los vendedores, dado que no fijaron fecha para el otorgamiento de la escritura pública en el plazo pactado. Los demandados se opusieron y, a su vez, formularon reconvención, en la que interesaron el cumplimiento integro del contrato, a lo cual, se opusieron los actores reconvenidos. Convocadas las partes a la Audiencia Previa, no lo hizo la parte actora, de modo que se entendió sobreseída las actuaciones respecto de la demanda, continuándose respecto de la reconvención. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó íntegramente la reconvención, contra la que interpusieron recurso de apelación Don Olegario y la entidad Construcciones Gómez Sotelo, Sociedad Limitada.

SEGUNDO.- Plantean los recurrentes dos primeros motivos, en los que interesan la nulidad de actuaciones, por entender que se ha incurrido en irregularidades procesales. La primera, referida a que no se celebró nueva vista, pese a justificar el Letrado de los recurrentes, la incomparecencia; y la segunda, por no haberse realizado la oportuna grabación de dicho acto.

A estos efectos, conviene recordar, como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, que el Derecho Procesal, entendido como el conjunto de normas reguladoras del proceso, se ha calificado tradicionalmente de orden público. En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de noviembre de 1.983 (95/83 ) que: 'Para la ordenación adecuada del proceso, existen impuestos, formas y requisitos procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia, por su racionalidad y eficacia, y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las partes, ni tampoco la disponibilidad en el tiempo en que han de realizarse'.

Esta significativa naturaleza de las normas procesales, no puede reducirse a un mero contenido formal, en orden a la ordenación del proceso, para garantizar los derechos de las partes, de ahí que se deba evitar todo formalismo entorpecedor en el proceso y se proclame la vigencia de los principios de subsanación y conservación de los actos procesales en orden a conseguir la tutela judicial efectiva que proclama el articulo 24 de nuestra Constitución . En este sentido, la Sentencia citada declara que: 'debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de esos requisitos y formas procesales no generan iguales efectos en todo supuesto, pues si se trata de un incumplimiento absoluto debido a una opuesta voluntad a su realización de la parte procesal, llevará a la consecuencia de la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, más aún si el legislador precisa este efecto taxativamente, mientras que si se trata de una irregularidad formal o vicio de escasa importancia, por cumplimiento defectuoso, debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, que no genere consecuencias definitivas, debe otorgarse la técnica de la subsanación de las irregularidades que permita atender a la voluntad de cumplimiento, pues como aún con mayor amplitud precisó la S 25 enero 1983 del Pleno de este Tribunal (C. I. núm. 222/1982), no son válidos los obstáculos procesales que 'sean producto de un innecesario formulismo, y que no se compaginan con el derecho a la justicia''.

Ello no impide que, ante defectos insubsanables, proceda la declaración de nulidad de actuaciones, siempre y cuando se trate de la omisión o vulneración de un requisito que tenga la consideración de esencial.

TERCERO.- El derecho de defensa, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se entiende doctrinalmente que forma parte, en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución , y supone el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, permitiendo ejercitar las acciones legales suficientes para la defensa de sus intereses. Este derecho, además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectivo durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, de ahí que se considera transgredido cuando se quebrantan los principios de audiencia, contradicción, y los contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución . Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 211/2001, de 29 de octubre : 'la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se lo impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos'. Por ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/84 de 4 de abril declara que: 'si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales'. Para que provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea efectiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/86, de 23 de abril . 'El art. 24.1 CE es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

Por ello, una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella'. En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2.000 declara que: 'Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.

El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye, en efecto, una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular importancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en el proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988, de 28 de noviembre , 162/1993, de 18 de mayo , 110/1994, de 11 de abril , 175/1994, de 7 de junio , y 102/1998, de 18 de mayo )'.

Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001 , sólo aquel que provoca: 'que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993 , 185/1994 , 1/1996 y 89/1997 )'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2.000 : 'la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997 , FJ 1, 118/1997, FJ 2 , y 26/1999 , FJ 3)'. En definitiva, sólo es admisible aquella indefensión que coarta, cercena, obstaculiza o hace imposible la defensa de los derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.003 : 'la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio -. La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/1988 '.

En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido que, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, han de concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el vicio sea grave y esencial.

b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 , y

c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000 .

Quedaría también excluida la indefensión material cuando es la propia parte, con sus actos posteriores, la reduce a una indefensión formal. En este sentido, es reiterada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2.003 que declara que no existe indefensión: 'quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir - sentencias 54/1987, de 13 de mayo , 102/1987, de 17 de julio , 216/1988, de 14 de noviembre , y 41/1989, de 16 de febrero , entre otras-', en parecidos términos la Sentencia de 18 de enero de 2.003 declara que: 'A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002 , de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución , 'cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 )'. En conclusión, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1.993 la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales que carezcan de justificación, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden.

CUARTO.- Es incuestionable la trascendencia que para la defensa de los intereses de las respectivas partes, tiene la comparecencia al acto de la vista, donde, aparte de concretar y aclarar sus pretensiones, y en el supuesto de la audiencia previa, se propondrán las pruebas que no se han aportado con los escritos de demanda y contestación, de modo que, cualquier irregularidad en la citación o convocatoria de las partes, acarreará la consecuente nulidad de actuaciones. Sin embargo, si se ha practicado adecuadamente la convocatoria, las partes son libres para comparecer o no, con las consecuencias que en este último supuesto disponga la norma procesal concreta. En el presente supuesto el sobreseimiento de los autos, aunque en este caso concretado a la demanda, dado que se había formulado reconvención por los demandados.

En orden a la suspensión de dicho acto, entre otras causas, y en relación a los Letrados, dispone el artículo 188-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que:'Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario judicial, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el art. 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión'.

Sobre la base de dicha norma, para que estemos ante un supuesto de indefensión que, consecuentemente, produzca la anulación de la vista celebrada, exigirá como premisa que la parte haya actuado con la debida diligencia, poniendo en conocimiento del tribunal la causa que le impedía comparecer a ese acto, y que la negativa a suspender sea debido a una inadecuada actuación del órgano jurisdiccional. Si no ha habido esa actuación diligente y adecuada de la parte, únicamente a ella será imputable el resultado lesivo, en cuanto que derivado exclusivamente de su comportamiento. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1.999 declara que: 'la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha favorecido una interpretación flexible y antiformalista de esta norma ( SSTC 237/1988 , 21/1990 , 9/1993 , 218/1993 , 373/1993 , 86/1994 , 196/1994 ), congruente con el propósito del legislador, que no es otro que el de restringir en lo posible las suspensiones inmotivadas o solapadamente dilatorias ( STC 3/1993 ), si bien también hemos advertido que tal interpretación no puede amparar actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o a la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad objetiva del proceso ( SSTC 373/1993 , 86/1994 , 196/1994 ).

Así, en cuanto a la causa de incomparecencia, se ha precisado que la mera alegación de una causa o motivo justificado no basta, ni conlleva ipso iure la suspensión del juicio (STC 373/1993); por el contrario, la realidad de lo expresado ha de ser adverada, con eficacia probatoria y fuerza de convicción suficiente para llevar al ánimo del juzgador la veracidad de la circunstancia impeditiva de la asistencia ( SSTC 3/1993 , 196/1994 ) y, en todo caso, es al órgano judicial a quien corresponde apreciar la concurrencia de las circunstancias imposibilitantes de la comparecencia del actor para acordar la suspensión del juicio, decisión que no admite discrecionalidad alguna pues se ha de adoptar en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión, adecuación que es revisable en vía de recurso ( SSTC 237/1988 , 9/1993 ). Habiéndose también exigido que la decisión judicial de considerar desistido al demandante y concluso el proceso se produzca mediante resoluciones que se pronuncien motivadamente sobre la causa de la incomparecencia, la forma y el momento de su justificación ( SSTC 130/1986 , 21/1989 , 9/1993 , 218/1993 , y 196/1994 )'.

En el presente supuesto, nos encontramos que las partes fueron convocadas debidamente para el día 24 de marzo de 2.015, sin embargo la parte no presenta escrito hasta dos días después, es decir, el día 26, folio 170 de los autos, con el que trata de justificar la incomparecencia del Letrado. Por tanto, la decisión adoptada en la Audiencia Previa por la Juez fue plenamente correcta, a tenor de los hechos y circunstancias concurrentes en ese momento, en el que se desconocía esa imposibilidad del Letrado de los actores de comparecer, por tener otros señalamientos más urgentes. En cualquier caso, resulta ciertamente extraño que no se comunique al Juzgado hasta después de la celebración de la vista, y muy especialmente que no comparecieran ni los actores ni su Procurador a ese acto, a los que esa imposibilidad no les afectaba. Podemos entender que al Letrado, dada la premura del señalamiento, no le fuera posible comunicarlo a Juzgado, más bien justificarlo, pero sí podían haberlo hecho los propios actores verbalmente en el acto de la vista o el Procurador, y de ese modo valorarse, aún cuando no se aportasen los elementos documentales correspondientes, pero resulta que nadie de la parte actora compareció, ni los propios actores, ni su Procurador, a los que es obvio que no les afectaba dicha circunstancia.

En consecuencia, la Audiencia Previa se celebró concurriendo todos los requisitos legales, y fue la propia parte recurrente quien provocó su incomparecencia, de modo que este primer motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- En cuanto a la no grabación de la audiencia previa, debemos recordar, sobre la base de las anteriores consideraciones generales que no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, al ser determinante y nuclear que esa irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la no grabación de la vista, le ha provocado una efectiva indefensión material.

Sobre esta cuestión, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en el sentid de que conforme al artículo 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen, o si no fuere posible, sólo del sonido, pudiendo acordar el tribunal como medida de seguridad posteriormente a dicha grabación una transcripción escrita, se entiende que literal, de lo que hubiera quedado registrado en los soportes correspondientes. Sólo en el caso de imposibilidad de uso de los medios de registro, se documentará la vista por medio de acta realizada por el Secretario Judicial. En este último caso, ha de entenderse que es preceptivo informar a las partes antes de la firma del acta, de que ésta va a ser el único medio de documentación de la vista, puesto que no es lo mismo firmar un documento que prácticamente carece de otra finalidad que no sea la de constatar por escrito la celebración del acto y la existencia de la grabación que recoge su contenido, tal y como resulta del artículo 146.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo lo registrado en la grabación lo que se va a tener en cuenta para resolver el litigio, que firmar un documento que va a constituir la única referencia de lo ocurrido en la vista y conforme al cual deberán resolverse las cuestiones litigiosas, por lo que de acuerdo con el inciso inicial del citado artículo 146.2, debe recogerse lo actuado con la necesaria extensión y detalle, situación en la que lógicamente las partes, antes de firmarlo, pueden tener un legítimo interés, inexistente en otro caso, en revisarla ante la eventualidad de que la misma contenga errores u omisiones que puedan subsanarse en el acto.

Corresponde al Juez, como director del acto y responsable de los autos mientras que estén directamente bajo su responsabilidad, y al Secretario Judicial, como responsable de la formación, custodia y conservación de los autos, conforme al artículo 148 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , verificar por sí o a través de técnico competente que los instrumentos de grabación funcionan correctamente para ordenar, si no existen garantías de que ello sea así, que se recoja la vista mediante acta extensa y detallada de acuerdo con el apartado 2 del artículo 187, informando de ello a las partes, así como comprobar tras la celebración de la vista que la grabación del acto se ha realizado eficazmente, y adoptar además todas las medidas precisas para la correcta conservación del soporte en el que se recoja la grabación, incluso, si fuere preciso por cualquier circunstancia que implique un peligro serio de destrucción, tomando la precaución de que se transcriba literalmente, como previene el inciso final del párrafo primero del apartado 1 del artículo 187.

En el presente supuesto, al inicio del acto, se hace constar que se va a levantar acta manuscrita, dado que los sistemas técnicos no es posible utilizarlo, sin que la única parte que compareció, única, por tanto, que podía formular objeciones, no así los recurrentes, no lo hicieron.

Es incuestionable que tanto el citado artículo 187, como los artículos 147 y 148 determinan la preferencia de la grabación audiovisual, pero siempre que se cuente con ella, si no es posible utilizarse, bien por carecer de los medios técnicos o por estar averiados, el legislador arbitra la solución, como es que se levante la oportuna acta por parte del Secretario Judicial, que es lo que aquí ocurre.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SEXTO.- Entrando en el fondo del asunto, hemos de dejar expresado que aún cuando no se puedan valorar las peticiones de los recurrentes recogidas en su escrito de demanda, consecuente, valorar la anulación del contrato por vicios del consentimiento, y la resolución instada por incumplimiento de los actores, es indudable que han de tenerse en cuenta, al determinar si es correcto, o no, el comportamiento de los vendedores y desde luego para valorar los argumentos de los compradores en orden a determinar si aquellos han incumplido el contrato o no.

Los actores afirman que prestaron el consentimiento viciadamente, porque desde un principio eran concientes de que la mayor parte del precio debería provenir de financiación externa, por ende, tendría que constituir la oportuna garantía real, pero resulta que no era posible, ya que los vendedores, aparte de que adquirieron la finca por vía de herencia, resulta que la tuvieron que inmatricular. En estos supuestos, el artículo 207 de la Ley Hipotecaria , en la redacción vigente, al momento de formalizar el contrato, determinaba que:'Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha'. Ignora esta Sala qué medio o vía siguieron los vendedores para conseguir la inscripción, pero lo cierto es que ambas partes no disienten sobre la aplicación de dicha norma, que básicamente se está refiriendo a que durante ese periodo bianual no gozan de la protección registral a que se refiere el artículo 34 del mencionado texto legal.

En relación a los vicios del consentimiento, debemos recordar que para que se pueda admitir la existencia de un contrato, y que éste despliegue sus plenos efectos, es necesario que concurran los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil , es decir, consentimiento, objeto y causa. Para que dicho pacto o acuerdo de voluntades tenga fuerza vinculante, y que las partes puedan compelerse para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, se requiere que reúna esos requisitos, entendiendo que se tratan de las condiciones o elementos que han de integrarlo y que son necesarios para su formación y validez. Al faltar algunos de ellos, se producirá la nulidad radical del contrato, en cuanto que no es posible aplicar ni la confirmación, artículo 1310 del Código Civil , ni la prescripción sanatoria, dado que responde al principio 'Quid nullum est nullum producit', es decir, carece de sus efectos específicos, se considera como no realizado y no puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones en él recogidas.

En relación al consentimiento, conviene recordar, que, como dice la doctrina, es el alma del contrato, no surge automática y simultáneamente entre las partes, sino que es necesario una serie de contactos previos o preliminares, es decir, tratos, negociaciones, que tienden a conformar y configurar los elementos esenciales del contrato que confluirán en la prestación del consentimiento de las partes. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado. Ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

Con respecto al consentimiento, consiste, conforme a reiterada doctrina, en un acuerdo de voluntades que se dirige a un fin común y se une. Para su validez se exige que exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por último, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada, de modo que el artículo 1265 del Código Civil establece que es nulo, aunque ha de entenderse en término de anulabilidad, no de nulidad radical, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

El error supone un conocimiento falso de un hecho o una cosa, y para que pueda viciar el consentimiento el artículo 1266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Por ello, no tiene efecto anulatorio el error en la persona, salvo cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. En definitiva, se exige que el error sea esencial, y exigiendo la jurisprudencia la necesidad de que sea excusable. En este sentido, la Sentencia 18 de febrero de 1.994 declara que: 'el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC ; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 enero 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.

El dolo conforme a reiterada doctrina es sinónimo de mala fe, y supone toda maquinación o artificio de que se sirve uno de los contratantes para engañar al otro, e inducirle a celebrar el contrato, que de no haber concurrido no lo hubiese celebrado. Para su admisión se exige, de conformidad con lo establecido en el artículo 1270 del Código Civil , que sea grave, no basta, no sería suficiente, meras reticencias o disimulos; que lo realice uno de los contratantes, y que no se emplee por ambas partes. De ahí que la Sentencia de 29 de diciembre de 1.999 declare que es necesario la concurrencia de dos elementos esenciales: 'como es el subjetivo o ánimo de perjudicar - cuestión de derecho- y el objetivo una actuación inequívoca en la que trascienda el antedicho ánimo - cuestión de hecho -.

En todo caso dicha actividad dolosa ha de ser probada inequívocamente sin que basten meras conjeturas o indicios (S de 13 de mayo de 1991)'. En cuanto a los requisitos agrega que: 'se exigen para que el dolo pueda actuar, y que son plasmados en la sentencia de esta Sala, de 11 de mayo de 1993 , como son:

a) Una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial.

b) Que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta.

c) Que todo ello determine la actuación negocial.

d) Que sea grave.

e) Que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes'.

Sobre la base de estas premisas, es indudable que esos posibles inconvenientes, inexactitudes o errores cometidos en el proceso de formación de la voluntad de los compradores, no pueden considerarse adecuados para justificar la anulación del contrato, porque en todo momento se refieren a un mal asesoramiento de un Abogado, que curiosamente son ellos los que lo introducen en las negociaciones, y que, como no podía ser de otro modo, no es parte en los presentes autos. Dicho Letrado no interviene en nombre de los vendedores, hecho que ni siquiera se alega por los recurrentes. Otra conclusión se obtendría, sí hubiese actuado como representante de aquellos, en tal caso, sí que tendrían asumir su comportamiento inadecuado, pero no ha existido, esa representación. Por tanto, si en todo momento intervino por encargo de los compradores, es indudable que estos tendrán que asumir las consecuencias negativas y no podrán esgrimirlos frente a los compradores, por ende, como excusa o justificación para vedar la validez y eficacia del contrato, sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse en la relación entre ellos.

En cualquier caso, no se determinan hechos concretos que deban calificarse como dolosos ni como errores, porque en el contrato expresamente se consigna que ha de procederse a la liquidación hereditaria y que la finca no está inscrita en el Registro de la Propiedad. En definitiva, estas circunstancias no eran desconocidas para los compradores, ni por supuesto se puede alegar ignorancia del contenido del artículo 207 de la Ley Hipotecaria , sobre la base de lo dispuesto en el artículo 6-1º del Código Civil que dispone que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento.

Además, sobre la base de la autonomía de la voluntad de las partes que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , las partes pudieron pactar, como cuestión esencial, que era indispensable la obtención de la financiación externa para poder abonar la integridad del precio, de modo que se hubiera elevado a requisito esencial, la necesidad de la plena eficacia de la inmatriculación de la finca desde su realización. Sin embargo, en el contrato nada se señala, tan solo que al otorgamiento de la escritura, se abonará el resto del precio.

Por tanto, es un hecho incontrovertido que los actores carecían de posibilidades económicas propias para abonar el resto del precio, sobre la base de su propia admisión de hechos, de ahí que deba considerarse ineficaz el requerimiento realizado por los compradores con fecha 10 de junio de 2.008, folios 31 y siguientes de los autos, sobre la base de entender que los vendedores no había cumplido el plazo semestral para el otorgamiento de la escritura.

En ese acto, los compradores ejercitaron la facultad resolutoria que consagra el artículo 1.124 del Código Civil , que es inherente cuando se trata de obligaciones recíprocas. Como ha señalado esta Sala en relación a dicha norma, esta facultad de exigir el cumplimiento del contrato o de resolverlo, tiene como característica esencial, que ha de considerarse implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir una u otra cosa, sin olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato. Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse, en el supuesto de la resolución, por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, que como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, que por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. Como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.012 : 'Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995. Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 4 de enero de 2.007 : 'Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios.

Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora.

Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

Se exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido la Sentencia 5 de noviembre de 1.999 declara que: 'La sentencia de 1 de Abril de 1925 , consigna: 'El que no cumple la obligación que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga lo que no se comprometió a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria'- y - Conforme a la sentencia de 20 de Diciembre de 1977 , para que la acción resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que en el proceso se acrediten los siguientes requisitos:

1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 '.

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: 'aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara 'una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo 'que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial''. En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que 'constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal', por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : ' la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada'.

Sobre la base de estas premisas, es evidente que los compradores no podían ejercitar la facultad resolutoria, dado que quienes en primer lugar no estaban en condiciones de cumplir eran ellos, dado que carecían de posibilidades reales para abonar el precio pactado. En definitiva, aunque los vendedores hubieran fijado fecha para el otorgamiento de la escritura pública, es indudable que no se podría haber llevado a cabo el cumplimento del contrato porque los compradores no estaban en condiciones para satisfacer la prestación esencial que asumieron. Ante ello, se antojas que dicho requerimiento fue un claro ardid para sortear la dificultad que suponía que no iban a poder cumplir el contrato.

SÉPTIMO.- Entendemos que se torna esencial determinar si ese plazo semestral, fijado en el contrato, para el otorgamiento de la escritura pública, es esencial, de modo que su incumplimiento es causa resolutoria, por ende, impide que los vendedores pudieran exigir el cumplimiento del contrato con posterioridad.

A estos efectos, es necesario determinar si estamos ante un mero retraso, o ante una frustración de las legítimas expectativas de los compradores, que fue la razón nuclear para que prestaran su consentimiento.

Sobre la base del principio de conservación de los contratos, y del negocio jurídico en general, criterio jurisprudencial unánime, se viene atribuyendo a la resolución contractual un carácter excepcional y extraordinario, exigiendo para que tenga lugar, no sólo que haya cumplido sus obligaciones el contratante que la promueve, sino, también, que exista por su parte un interés jurídico atendible y que se haya producido un incumplimiento por el otro contratante que pueda calificarse de verdadero, propio, esencial, grave y de intensidad suficiente para impedir la satisfacción de quien insta la resolución, hasta el extremo de frustrar la finalidad que justificó que prestasen su consentimiento, es decir, de vincularse contractualmente. En este sentido, es clarificadora la Sentencia de 4 de junio de 2.007 cuando declara que: 'Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'. Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), 'grave' (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),'esencial' (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'.Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. Y es claro que en el caso que nos ocupa no puede atribuirse a la falta del asiento de cancelación, cuando se ha amortizado la deuda, importancia suficiente para justificar la resolución. Otras habrán de ser las consecuencias, desde exigir el cumplimiento a reclamar los daños que eventualmente se hayan producido'.

En parecidos términos, la Sentencia de 17 de diciembre de 2.008 , declara que: 'como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización.

De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado.

Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7- 2007), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento'.

A tenor de estas consideraciones, es indudable que dicho plazo no puede considerarse esencial y determinante, hasta el extremo de que su incumplimiento frustraría las legítimas expectativas de los compradores, que en ningún momento acreditan, ni siquiera alegan, que traspasar dicho plazo supuso frustran sus expectativas negociales. No alegan que durante ese plazo contaron con la oportuna financiación, tras el cual, ya no pudieron contar con la misma. Por todo ello, en ningún caso, puede considerarse que fue la causa esencial para expresar su consentimiento. En cualquier caso, el artículo 1.279 del Código Civil establece el reconocimiento de la facultad de poder compelerse recíprocamente los contratantes a llenar la forma escrita, siempre y cuando concurriesen el requisito de consentimiento y demás necesarios para su validez.

Aún cuando en el contrato no se disponga nada, es evidente, que de conformidad con la citada norma, una vez abonado el precio, o hacerlo coetáneamente, permite que cualquiera de los contratantes podría haber compelido a la otra para el otorgamiento de la escritura pública, que es un acto que requiere de la participación de ambos. Como ha señalado la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de 14 de febrero de 1.986 , el pacto de elevar a escritura pública lo convenido en el documento privado es una facultad más que una obligación.

Consecuente con todo ello, el incumplimiento de dicho plazo no puede considerase suficiente para estimar que estamos ante un supuesto de incumplimiento con efectos resolutivos.

OCTAVO.- Teniendo en cuenta las premisas anteriores, es indudable que los vendedores estaban legitimados para instar el cumplimiento del contrato cuando lo hicieron, mediante requerimiento notarial con fecha 13 de junio de 2.008. En ningún caso, del contenido de dicho instrumento público puede entenderse que la incomparecencia de los compradores a la Notaría, en la fecha fijada, 20 de junio de 2.008, puede entenderse resuelto el contrato automáticamente, por la sencilla razón que el comportamiento de los compradores, con anterioridad a la incoación de los presentes autos y en el cuso de los mismo, ha sido negar toda eficacia a dicho requerimiento.

Los términos de dicho requerimiento, folio 41 de los autos, no son imperativos y categóricos, tan solo señalan, como una posible hipótesis que así podrá entenderse. Y en ese sentido debemos entenderlo si lo comparamos con otro acto realizado por los compradores, ese mismo día, en la misma Notaría, como es la contestación al requerimiento que le habían realizado los vendedores, cuando afirman:'...la vendedora comunica verbalmente que da por resuelto el contrato concediéndole plazo de pago hasta la venta efectiva del inmueble, todo ello de buena fe'. Es indudable que dicha expresión de voluntad no podemos interpretarlo en sentido literal y estricto, porque si se entiende que los vendedores dan por resuelto el contrato, ante el comportamiento de los compradores, cómo les van a permitir pagar el resto del precio, consecuentemente que tenga lugar la transmisión dominical a los recurrentes. No se trataría de un contrato resuelto que se rehabilita, sino más bien que los vendedores entienden que el comportamiento de los compradores les permite vender la finca a un tercero, manteniendo mientras tanto la vigencia del contrato.

Es sabido que, en nuestro sistema, se permite tanto la venta de cosa ajena como la doble venta, dado que el contrato de compraventa sólo es generador de derechos y obligaciones, de ahí que no resulte afectada su validez porque el vendedor no sea titular del bien, ya que únicamente dependerá de que reúna los requisitos que establece el artículo 1.261 del Código Civil . Con esas manifestaciones lo que tratan los vendedores es excluir la consecuencia que se produciría si venden la finca a un tercero y los hoy recurrentes interesan el cumplimiento del contrato, como es que los Sres. Valeriano vendría obligado a la oportuna indemnización de daños y perjuicios.

Por todo ello, debe entenderse que dicha incomparecencia al otorgamiento de la escritura pública, habilita a los vendedores a usar la facultad que le confiere el artículo 1.124 del Código Civil , es decir, instar la resolución del contrato o su cumplimiento. Si se ha optado por esta última vía, así ha de acogerse y ampararse en el curso de los presentes autos.

NOVENO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Rodríguez Cabello, en nombre y representación de Don Olegario y la entidad Construcciones Gómez Sotelo, S.L., contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2015; en los autos de Juicio Ordinario nº. 251/11, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 1 de Utrera ; la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de esta alzada a los apelantes.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.