Sentencia CIVIL Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 819/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00014/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10195 41 1 2017 0000014
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000819 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000021 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO ARGENTARIA SA
Procurador: ISABEL MORANO MASA
Abogado: AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ
Recurrido: Guillermo
Procurador: JUAN CARLOS AVIS ROL
Abogado: MANUEL MARIA MARTIN JIMENEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 14/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 819/2017 =
Autos núm.- 21/2017 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a doce de Enero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 21/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo,
siendo parte apelante, el demandado BANCO BILBAO ARGENTARIA, S.A. , representado en la instancia
y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morano Masa , y defendido por el Letrado Sr.
Palacios Muñoz , y como parte apelada, el demandante, DON Guillermo , representado en la instancia
y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol , y defendido por el Letrado Sr.
Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, en los Autos núm.- 21/2017, con fecha 20 de Junio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Don Juan Carlos Avís Rol, en nombre y representación de Don Guillermo , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la condición general de la contratación incluida en la escritura de fecha 3 de junio de 2005, que se formalizó ante el notario don Carlos Del Solar Barroso, bajo el número 595 de su Protocolo, firmado por el actor, y referida a la limitación del tipo de interés aplicable a su préstamo hipotecario (cláusula suelo), condenando a la demandada a eliminar a su costa dicha cláusula de manera inmediata, y a restituir al actor las cantidades cobradas de más por aplicación de la citada cláusula desde la celebración del contrato hasta la eliminación de la cláusula, más el interés legal. Se declara asimismo, LA NULIDAD de la cláusula QUINTA de la citada escritura, en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario y registro, CONDENANDO a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades indebidamente cobradas, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 del CC , y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada...' Con fecha 4 de Julio de 2017, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA.- SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 20 de junio de 2017 dictada en el presente procedimiento nº 21/2017, incluyendo en la parte dispositiva y a continuación de la nulidad de la cláusula gastos el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Enero de 2017 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 20 de Junio de 2.017 , ulteriormente rectificada por el Auto de fecha 4 de Julio de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 21/2.017, conforme a la cual, con estimación íntegra de la Demanda interpuesta por D. Guillermo contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se declara la nulidad de las condición general de la contratación incluida en la Escritura de fecha 3 de Junio de 2.005, que se formalizó ante el Notario, D. Carlos del Solar Barroso, bajo el número 595 de su Protocolo, firmado por el actor, y referida a la limitación del tipo de interés aplicable a su préstamo hipotecario (cláusula suelo), condenando a la demandada a eliminar a su costa dicha cláusula de manera inmediata, y a restituir al actor las cantidades cobradas de más por aplicación de la citada cláusula desde la celebración del contrato hasta la eliminación de la cláusula, más el interés legal; se declara, asimismo, la nulidad de la cláusula quinta de la citada Escritura, en lo relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de Notario, Registro y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y se condena a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades indebidamente cobradas, que se determinarán en Ejecución de Sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de costas a la parte demandada, se alza la parte apelante -demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA, S.A.)- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la condena indeterminada en Sentencia, en relación a la petición Tercera II del Suplico de la Demanda; en segundo lugar, la improcedente condena al pago de los gastos de Notaría y Registro, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos: breve análisis de la normativa sectorial aplicable respecto a cada uno de ellos; y, subsidiariamente, la improcedencia de la devolución en cuanto al gasto relativo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: el sujeto pasivo es el prestatario; en tercer lugar, la improcedencia de la condena a los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas, y, finalmente, la improcedencia de la condena en costas a la entidad demandada, BBVA, S.A., por estimación parcial de la Demanda, o por existir serias dudas de derecho. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Guillermo - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación íntegra de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la condena indeterminada en Sentencia, en relación a la petición Tercera II del Suplico de la Demanda. Puede ya adelantarse que el motivo será parcialmente estimado, en aplicación, efectivamente, del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige una interpretación matizada de la expresada disposición normativa en relación con el supuesto de hecho que, por mor del Recurso de Apelación interpuesto, se ha sometido a nuestra consideración. Como premisa inicial, debemos indicar que el pronunciamiento relativo a deferir para Ejecución de Sentencia la determinación de todas las cantidades abonadas de más por el prestatario en ningún caso puede extenderse a los efectos de la nulidad de la cláusula 5ª (Gastos) de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral de fecha 3 de Junio de 2.005 (documento señalado con el número 1 de los presentados con la Demanda). La declaración de nulidad de la cláusula tercera, respecto a los límites a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), y las consecuencia de tal declaración de nulidad, no ha sido recurrida por la entidad financiera demandada, sino la declaración de nulidad de la cláusula 5ª que, en el Suplico de la Demanda presenta una petición específica y separada del siguiente tenor literal: '(ii) En cuanto a la cláusula sobre abono de gastos, a la devolución de todas aquella cantidades cobradas por aplicación indebida de la misma, ya sea mediante cargo directo en cuenta del consumidor ya sea mediante pago realizado por éste, conforme a lo expuesto y documentado en la presente demanda'; y, desde luego, tal petición no resulta conforme con las prescripciones establecidas en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como tampoco lo es el pronunciamiento adoptado en tal sentido en la Sentencia impugnada, aun cuando recoge una redacción distinta.

Si se mantiene tal petición (incluso el pronunciamiento que acuerda el Fallo de la Sentencia), se habilitaría la posibilidad de que, en Ejecución de Sentencia, pudieran reclamarse otros gastos susceptibles de ser incluidos en la cláusula 5ª de la Escritura Pública y que, sin embargo -pudiendo hacerse- no se acreditaron documentalmente en la Demanda y documentos acompañados a la misma. Por este motivo, cuando se pide la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas y sus consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, no puede deferirse para ejecución de Sentencia la cuantificación de los gastos porque son absolutamente determinables en el momento de la presentación de la Demanda. Lo contrario implicaría infringir el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes no determinan automáticamente, sin embargo, la desestimación de la petición que se examina del Suplico de la Demanda, sino su adecuación al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no significa que la Sentencia incurra en Incongruencia 'extra petitum', habida cuenta de que se dará menos de lo que se pide, pero no cosa distinta. Por tanto, tal petición será parcialmente estimada (y, con ello, se estimará parcialmente la Demanda), en el sentido de que, en concepto de gastos correspondientes a la cláusula 5ª de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral, de fecha 3 de Junio de 2.005, la entidad financiera demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA, S.A.), reintegrará al demandante, D. Guillermo , exclusivamente, las siguientes cantidades: 598,91 euros por gastos de Notaría, 149,39 euros por gastos de Registro de la Propiedad y 806,09 euros por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, más sus intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos indicados por el prestatario y los que pudieran devengarse conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los gastos referidos son los que aparecen acreditados en las actuaciones (folios 72, 72 vto. y 73), y, por tanto, no puede incluirse ningún otro, ni dejar su determinación para Ejecución de Sentencia.



TERCERO.- El segundo de los motivos del Recurso acusa la improcedente condena al pago de los gastos de Notaría y Registro, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos: breve análisis de la normativa sectorial aplicable respecto a cada uno de ellos; y, subsidiariamente, la improcedencia de la devolución en cuanto al gasto relativo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: el sujeto pasivo es el prestatario. El motivo no puede ser acogido en atención al criterio que, sobre esta misma problemática recursiva, ha adoptado este Tribunal en la Sentencia 404/2.017, de 13 de Septiembre, dictada en el Rollo de Apelación seguido ante esta Sala con el número 457/2.017 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de los de Cáceres con el número 17/2.017. El criterio expuesto en la expresada Resolución (y que, a continuación, reproduciremos a partir de su Fundamento de Derecho Tercero hasta el Sexto -incluidos-) es aplicable íntegramente al supuesto que ahora se somete a nuestra consideración por mor del Recurso de Apelación interpuesto, tratándose de una cláusula ('Gastos', Estipulación 5ª de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral de fecha 3 de Junio de 2.005) de contenido sustancialmente idéntico a la que ya ha sido examinada por este Tribunal, aun cuando la reclamación no alcance a todos los conceptos que incluye, por no haber sido aplicados o por no ser del interés del prestatario su Impugnación. El tratamiento jurídico sustantivo de todos los gastos impugnados (singularmente, aranceles de Notario, aranceles de Registro de la Propiedad, así como el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados) serán objeto de una motivación conjunta, comprensiva de la Fundamentación Jurídica expuesta en nuestra Sentencia de fecha 13 de Septiembre de 2.017 , que no demanda ninguna otra fundamentación complementaria, en la medida en que no se han invocados cuestiones o problemáticas jurídicas nuevas o distintas que no hubieran sido ya consideradas por este Tribunal en la expresada Resolución.



CUARTO.- Así, en la Sentencia de este Tribunal 404/2.017, de 13 de Septiembre , significábamos -y reiteramos ahora- en términos literales, lo siguiente: '

TERCERO.- Sentado lo anterior, respecto al tratamiento jurisprudencial sobre las cláusulas abusivas, la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJCE, dictada sobre las denominadas cláusulas suelo, dice que ' Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia de 30 de abril de 2014 ). Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma ( sentencia de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito). En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto. En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013 ). Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015 , Unicaja Banco y Caixabank, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.

CUARTO.- Respecto a la cláusula sobre el abono de los gastos generados por la contratación de un préstamo hipotecario, que es el aquí planteado, debemos traer a colación la STS de 23 de diciembre de 2.015 , que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario.

Dice el TS que 'resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto'.'El Art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables'(numero 2 ), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'(numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c)'. 'Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación ( Art. 89.3.5º)'.'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( Arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC )'. 'En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU)'. 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.'En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'. 'De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho'.'Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/ consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula'.

QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso concreto, y con ello damos respuesta a los tres motivos del recurso sobre el fondo del asunto, es evidente la abusividad de la cláusula quinta incluida en la escritura pública de fecha 27 de febrero de 2.015, suscrita entre los actores y LIBERBANK, por la que concertaron contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, y ello desde el momento que supone la repercusión en el prestatario- consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con la Entidad Financiera, incluidos aquellos que, por su naturaleza, serían a cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo. Ello constituye una clara infracción del Art. 89.3 letras 1'c1' y 1'a1' del TRLGDCU, siendo irrelevante a estos efectos, que uno de los prestatarios fuera empleado de la propia entidad financiera o licenciado en Derecho, porque en la contratación del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual, ambos prestatarios intervinieron como meros consumidores. Según la jurisprudencia citada, la sentencia recurrida es ajustada a Derecho cuando declara la nulidad de la cláusula quinta, sin que sean atendibles las alegaciones del recurso de apelación que relacionan determinados gastos que deben ser a cargo del prestatario en virtud de las disposiciones que cita, porque tal atribución legal no queda alterada por la nulidad del pacto. Se trata de mantener la imputación de gastos que corresponda por normativa, considerando abusivo que el empresario traslade o repercuta la totalidad de los gastos sin distinción alguna entre los que le incumben a él y los que correspondan al prestatario. La STS de 23 de diciembre de 2.015 , analiza por separado los tres conceptos a que se refiere le recurso de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Actos Jurídicos Documentados, declarando que la atribución de todos ellos al prestatario es nula, por las razones examinadas a las que nos remitimos. Es más, en cuanto a los impuestos, que es sin duda la cuestión más discutida, en este caso no es preciso entrar en dicha polémica, toda vez que, la cláusula cuestionada desplaza en su conjunto la totalidad de los impuestos, habidos y por haber, al prestatario cuando le atribuye todos ' los impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo' , y ello es obvio que no guarda equilibrio, además de ser abusivo. Incluso aunque se estime que el impuesto derivado de la constitución del préstamo hipotecario incumbe únicamente al prestatario, no es esto lo que afirma la cláusula cuestionada, que le atribuye toda la carga impositiva derivada del conjunto de la operación y su cancelación. El motivo se desestima.

SEXTO.- En el segundo motivo, la recurrente impugna la declaración de nulidad parcial de la cláusula respecto a tres determinados conceptos de Notaría, Registro e Impuestos, pues entiende que la nulidad declarada por la Juzgadora no se refiere a la cláusula en abstracto, sino en lo que se refiere a tres conceptos de gasto. Que al contrario de la cláusula genérica objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en este caso concreto, reitera que la cláusula no efectúa una imputación generalizada de todos los gastos que se originen por su otorgamiento, sino que especifica y concreta punto por punto los gastos que a ella le son imputables. Que una cosa es el control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, que es lo que el Tribunal Supremo ha tenido como objeto de examen, y otra cosa es la propia cláusula con su información precontractual, su contexto y sus circunstancias. Igualmente, señala que una cosa sería la nulidad de la cláusula en abstracto, por su redacción, generalidad, etc., y otra cosa, que se pueda entrar, con base en la acción de reclamación planteada, en el examen de los tres conceptos controvertidos. Pues bien, sobre el particular la entidad financiera hace una lectura sesgada y que no se corresponde con la realidad, toda vez que, como hemos visto, en el suplico de la demanda se solicita que se declare nula la cláusula de imputación de gastos al prestatario inserta en la estipulación quinta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de febrero del 2015, a cuyo tenor, se impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo.

Así mismo, le imputa el abono de todos los impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo. Es evidente que la pretensión principal de los actores es la nulidad de la totalidad de la cláusula quinta incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, y ello porque, impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo, así como el abono de todos los impuestos, incluidos los que correspondan a la entidad financiera. En modo alguno solicitan la nulidad parcial de dicha cláusula, sino la nulidad total, general y abstracta de la misma. Otra cosa es que, como en aplicación de dicha cláusula, que consideran nula y así se ha declarado, los actores abonaron la cantidad de 3.850 euros, por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad e Impuestos, acumulan una acción de condena para obtener el reintegro de la misma, más intereses legales y cuantos otros gastos se hayan cargado a los prestatarios en aplicación de dicha cláusula con posterioridad a la demanda. Ciertamente, reclaman las cantidades abonadas por esos tres conceptos, porque fueron los únicos gastos abonados indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula, pues es obvio que no van a reclamar por otros conceptos, incluidos en la misma cláusula, si no han abonado cantidad alguna por ellos. En congruencia con lo solicitado, el fallo de la sentencia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura otorgada en fecha 22 de febrero del 2015, tal y como se pide en la demanda, y que como hemos dicho, constituye la pretensión principal. Es cierto que la redacción posterior puede no ser la más precisa y acertada, y que pudiera generar alguna confusión, al añadir la frase 'en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentados'. Sin embargo, integrando el fallo con los fundamentos jurídicos de la sentencia, es obvio que el mismo estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura otorgada en fecha 22 de febrero del 2015, no una nulidad parcial y, como efectos jurídicos derivados de dicha nulidad en aplicación del Art. 1.303 CC , condena al pago de la cantidad de 3.850,12 euros, más los intereses legales, porque esa fue la cantidad abonada por los prestatarios al amparo de una cláusula declarada nula.

Es reiterada la jurisprudencia del TJCE según la cual, la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, debe ser expulsada del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma, pura y simplemente. Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, antes citada, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, y debe restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y por ende, nula. Reiteramos, se trata de una cláusula genérica que impone al prestatario el pago de todos los gatos e impuestos, sin distinguir el sujeto pasivo de cada uno de los distintos conceptos. Por lo tanto, la atribución exclusiva a la parte prestataria de todos los gastos y tributos contenida en la cláusula quinta es nula en su integridad, como hemos dicho anteriormente '.



QUINTO.- Conviene indicar que la devolución del importe de los gastos a costa de la entidad demandada obedece a la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula 5ª de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral de fecha 3 de Junio de 2.005, impuesta por la entidad demandada, estableciendo tal obligación; de tal modo que la eliminación de la cláusula y su expulsión del contrato determina la retrocesión de las prestaciones, conforme a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil ; de modo tal que, si la entidad financiera demandada no hubiera introducido tal cláusula financiera en el contrato, en las condiciones indicadas de abusividad determinante de su nulidad, el demandante no habría abonado la cantidad que ha sido objeto de reclamación. Por los motivos expuestos, sí procede la restitución de la cantidad reclamada (incluido el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) como obligación atribuible a quien introdujo la referida cláusula en el contrato, que ha sido declarada nula por abusiva.



SEXTO.- En el tercero de los motivos del Recurso de Apelación, la parte demandada apelante esgrime la improcedencia de la condena a los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas. Respecto del devengo de los intereses legales que se acuerda en la Resolución recurrida (y en la presente Resolución sobre la cantidad líquida objeto de condena), entendemos que son de aplicación, tanto el artículo 1.108 del Código Civil , como el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Adviértase -tal y como con anterioridad se significó- que la eliminación de la cláusula declarada nula por abusiva y su expulsión del contrato determina la retrocesión de las prestaciones, conforme a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil ('declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'); luego, de no haberse incluido tal cláusula en el contrato de préstamo, el demandante no habría abonado la cantidad reclamada, de modo tal que el principio de la 'restitutio in integrum' exige que la expresada cantidad devengue los intereses legales desde la fecha en la que se hizo entrega de la misma. Adviértase que las consecuencias de la declaración de nulidad, ex artículo 1.303 del Código Civil , son apreciables de oficio por el Tribunal.

SEPTIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

OCTAVO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse parcialmente la Demanda como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La consecuencia jurídica expuesta en los dos párrafos anteriores excusa a este Tribunal del examen del cuarto y último de los motivos del Recurso (referido al pronunciamiento relativo a la condena en las costas de la primera instancia), al haber perdido su objeto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA, S.A.) contra la Sentencia 98/2.017, de veinte de Junio , ulteriormente rectificada por Auto de fecha 4 de Julio de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 21/2.017, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, en el sentido de que, en concepto de gastos correspondientes a la cláusula 5ª de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral, de fecha 3 de Junio de 2.005, la entidad financiera demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA, S.A.), reintegrará al demandante, D. Guillermo , exclusivamente, las siguientes cantidades: 598,91 euros por gastos de Notaría, 149,39 euros por gastos de Registro de la Propiedad y 806,09 euros por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, más sus intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos indicados por el prestatario y los que pudieran devengarse conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./