Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 640/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 640/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 474/2017
Parte recurrente/Solicitante: Mercedes , Abilio
Procurador/a: ROMINA PIA ORMAZABAL IBAR, Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a: MARIO MARCOS MARTÍNEZ, Martí Ripoll Guillamon
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 14/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 11 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 7-3-2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por doña Mercedes , representada por la Procuradora de doña Iris María Vega Cantero contra don Abilio , representado por Procuradora doña Romina Pía Orrnazabal, con intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos 'legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.-Se atribuye la guarda y custodia de la menor Sabina a la madre, siendo la potestad parental compartida.

2.-Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en: Fines de semana: El padre podrá estar con Sabina todos los fines de semana de la siguiente forma, en función de su calendario laboral que notificará a la señora Mercedes con 15 días de antelación. Siendo el régimen de visitas el siguiente: Un fm de semana la recogerá del domicilio materno el viernes a las 21 horas y la reintegrará el domingo a las 10:00 horas y otro fm de semana la recogerá el sábado a las 21 horas y la reintegrará el lunes a las 21 horas El progenitor no guardador podrá llamar a la menor por teléfono, escribir o enviar correos electrónicos a Sabina , así como comunicarse con ella por video- conferencia, siempre que dicho progenitor y Sabina cuenten con los medios para ello y siempre a cargo del progenitor no guardador.

Al mismo tiempo Sabina tendrá el mismo derecho a comunicarse con el progenitor no guardador en la misma forma antes expuesta.

Dicho derecho tendrá como límite las obligaciones de Sabina en el sentido de atender sus quehaceres diarios.

Vacaciones Semana Santa En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, se determina que en los arios impares Sabina estará la primera mitad con su padre y la segunda mitad con su madre y en los arios pares al revés. En caso de discrepancia se entenderá que la primera mitad va desde el último día de escolaridad a las 18:00 horas hasta las 16:00 horas del Jueves Santo y la segunda mitad va desde las 16:00 horas del Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas.

Vacaciones de Navidad En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, se determina que en los arios impares Sabina estará la primera mitad con su padre y la segunda mitad con su madre y en los años pares al revés. En caso de discrepancia se entenderá que la primera mitad va desde el último día de escolaridad a las 18:00 horas hasta las 16:00 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad va desde las 16:00 horas del 31 de diciembre hasta el último día de vacaciones escolares a las 18:00 horas. El día de Navidad y el día de Reyes, el progenitor que no tenga a la menor bajo su guarda, tendrá derecho a recogerla a las 16:00 horas en el domicilio del guardador y reintegrarla a las 19:00 horas en el mismo domicilio a los efectos de celebrar dichos días.

Vacaciones de Verano El padre tendrá consigo a Sabina 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto,correspondiéndole las primeras quincenas en los arios pares y las segundas en los impares. Las primeras quincenas se iniciarán a las 10:00 horas del día 1 de julio o agosto y acabarán a las 20:00 horas del día 15 de julio o agosto y las segundas quincenas se iniciarán a las 10:00 horas del 15 de julio o agosto y acabarán a las 20:00 horas del día 31 de julio o agosto. Además el progenitor que tenga consigo a Sabina durante las primeras quincenas la tendrá también durante los días de vacaciones escolares de septiembre cuyo período se iniciará el día 31 de agosto a las 10:00 horas y acabará a las 10:00 horas del día anterior al inicio de las clases. El progenitor que tenga consigo a Sabina durante las segundas quincenas tendrá a Sabina durante los días de vacaciones escolares del mes de junio cuyo período se iniciará a las 10:00 horas del primer día de vacaciones hasta el día 1 de julio a las 10:00 horas de la mañana.

El padre será quien siempre se desplace para recoger al inicio de las vacaciones y reintegrar en el domicilio de la madre a Sabina al finalizar las mismas.

Tanto el padre como la madre deben comunicar al otro progenitor el lugar, o lugares donde gozarán de las vacaciones con Sabina , así como el número de teléfono a fin de que el progenitor que no esté con Sabina pueda contactar con ella. Siempre se facilitará el contacto telefónico diario entre el progenitor ausente y Sabina , sin que se altere la cotidianeidad de Sabina .

El primer fin de semana posterior a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano corresponderá según ha sido fijado en dependencia con la paridad de las semanas.

3.- Se establece una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre en la cantidad de 250 euros mensuales, que el padre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Se establece que los progenitores asumirán cada uno el pago de los gastos extraordinarios,en una proporción de 65% el padre y de 35% la madre, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

Además, el padre abonará la actividad extraescolar de inglés y la madre abonará la actividad extraescolar de arte'.

5.- Uso de la vivienda familiar: se atribuye el uso al padre por un periodo de tres años. No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8-1-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Uso del domicilio familiar.

La sentencia ha atribuido el uso de la vivienda familiar al Sr. Abilio por un término de tres años.

Contra este pronunciamiento se alza la parte demandante que alega que no se encuentra en una situación de necesidad y que la guarda de la hija menor se ha atribuido a la madre. Solicita que no se haga atribución de uso a ninguna de las partes o subsidiariamente se le atribuya a la apelante en aplicación del criterio de preferencia por la guarda.

El artículo 233-20 CCC establece diferentes criterios de atribución del uso de la vivienda familiar según se haya atribuido la guarda de los hijos menores a uno de los progenitores o quede compartida entre los dos, situación que se equipara a la ausencia de hijos o a que los hijos sean mayores de edad.

En el primer supuesto, es decir, cuando se atribuye la guarda a uno de los progenitores, el progenitor que tiene la guarda tiene un derecho preferente al uso del domicilio que cede a favor del otro cónyuge si dispone de suficientes medios para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, siempre que el otro progenitor tenga mayor necesidad (apartado 4) o cuando concurra alguna de las causas de exclusión del art. 233-21 CCC.

Conforme a lo dispuesto en el art. 233-20 CCC procedería atribuir el uso del domicilio a la madre salvo que el otro progenitor, el padre, tuviera mayor necesidad. La madre no ha solicitado el uso, pero ello no conduce de forma automática a que deba atribuirse el uso al otro progenitor salvo que por éste se acredite mayor necesidad. La vivienda es de ambos cónyuges y se ha acordado en este procedimiento la división de la cosa común. El padre tiene ingresos superiores a los de la madre y aun cuando esté asumiendo de facto el pago de la totalidad de la cuota hipotecaria no se encuentra en una situación de mayor necesidad.

Como ha señalado la sentencia del TSJC de 22-10-2015 ROJ: STSJ CAT 11008/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11008 'la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección'.

Y la STSJ, Civil sección 1 de 16-2-2017 ROJ: STSJ CAT 493/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:493 contempla como un supuesto excepcional la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la custodia de los hijos, si tiene una mayor necesidad y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su propia necesidad de vivienda y la de los hijos ( art. 233-20.4 CCCat ) señalando que en este caso se pondera la superior necesidad del cónyuge que no tiene la guarda pero sin desatender las necesidades de vivienda de los hijos y del otro cónyuge, razón por la cual se exige que se den acumulativamente dos requisitos: a) la necesidad de habitación del progenitor no guardador y b) la posesión de medios económicos bastantes por el progenitor guardador para cubrir no solo su propia necesidad de vivienda, sino también la de los hijos y viene a exigir la concurrencia de una marcada desigualdad económica entre los progenitores.

La capacidad económica de la madre no garantiza suficientemente la satisfacción de la necesidad de vivienda de la hija y el padre no acredita mayor necesidad. No existe justificación legal de atribución de uso al padre que limitará la posibilidad de realización o venta de la vivienda, lo que sí colocará a ambos progenitores en una situación de igualdad de condiciones para poder acceder a una vivienda independiente.

Se estima por tanto el recurso y se deja sin efecto la medida que ha atribuido el uso de la vivienda familiar al Sr. Abilio .



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que ha fijado una pensión de 250 euros al mes y el pago de los gastos extraordinarios en un porcentaje del 65% el padre y 35% la madre se alzan ambos progenitores.

La madre solicita una pensión de 350 euros y que se mantenga la distribución de los gastos extraordinarios y el padre solicita la reducción a 138 euros al mes y el pago por mitad de los gastos extraordinarios.

De las pruebas practicadas se desprende que los ingresos del padre ascienden a unos 1.300 euros netos al mes (PNJ y manifestaciones), mientras que los ingresos de la madre ascienden a unos 700 euros al mes (PNJ). La hija estudia en una escuela pública con los gastos ordinarios de excursiones, comedor y material. Aplicando las Tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial resulta una pensión de 256 euros al mes sin computar ni educación ni vivienda. La madre no alega gastos de vivienda (vive en una vivienda de su actual pareja) pero afirma que su situación es provisional o temporal. Deben computarse gastos de vivienda de la menor al no tener el uso de la vivienda familiar. En tales circunstancias consideramos que la pensión debe incrementarse a 300 euros al mes estimando en parte el recurso y mantenemos el porcentaje de la contribución a los gastos extraordinarios atendida la diferencia de ingresos en aplicación del principio de proporcionalidad (art. 237-9 CCC).

Se estima en parte el recurso formulado por la Sra. Mercedes y se desestima el recurso del Sr. Abilio .



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado en parte el recurso de la actora y en cuanto al recurso del demandado por concurrir dudas de hecho en la cuantificación de la pensión económica. ( art. 394 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Mercedes y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Abilio , contra la sentencia de 7-3-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 9 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 474/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando dejar sin efecto la medida de atribución del uso del domicilio y fijando a cargo del padre una pensión de 300 euros al mes en concepto de alimentos para la hija a partir de la fecha de la presente resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.