Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 706/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sentencia Rollo n.º 000706/2018

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 14

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002054/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Yolanda , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LORENA SANZ ALEIXANDRE y representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES MOLL BARRACHINA, y de otra como demandado/s - apelado/s ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, dirigido por el Letrado Dª MARIA SAGRARIO AHIJADO PEREZ, y representado por el Procurador D. CARLOS AZNAR GOMEZ, y también, como demandado / apelado D. Melchor , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER ALONSO LUQUE y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, con fecha tres de julio de dos mil dieciocho, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: 1.- Estimo en parte la demanda presentada por Dª Yolanda contra D. Melchor . 2.- Desestimo la demanda presentada por Dª Yolanda contra 'Zurich, S.A.'. 3.- Condeno a D. Melchor , a pagar a Dª Yolanda la cantidad de 17.404,23 euros más los intereses legales desde la fecha dela demanda. 4.- Absuelvo a 'Zurich, S.A.' de la demanda deducida contra ella. 5.- Condeno a Dª Yolanda a pagar las costas procesales causadas a 'Zurich, S.A.'. 6.- No se hace especial declaración sobre el resto de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día catorce de enero de dos mil diecinueve, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Yolanda formuló demanda de juicio ordinario contra Corporación Dermoestética, (respecto de la con posterioridad desistirá), contra Don Melchor y contra la Cía de Seguros Zúrich España, Compañía de Seguros y Reaseguros SA en reclamación de los daños y perjuicios generados por una negligencia médica.

En síntesis, sustenta su pretensión en que acudió a la citada clínica para que le solucionaran un problema de desviación mandibular, problema estético que además le provocaba fuertes cefaleas. Tras varias visitas le indicaron que el tratamiento le costaría unos 10.000.-euros, por ello la actora pidió un préstamo al 12.5% de interés anual para su pago.

Cada vez que acudía a la clínica era atendida por un médico distinto; finalmente el Dr. Melchor le dijo que el tratamiento iba a consistir en primera fase de tratamiento con Invisalign y no por brackets porque le faltaban varios dientes y una segunda fase de cirugía para corregir la desviación. Necesitaría al menos dos años y después una operación de mentón.

La actora, durante el tratamiento con Invisalign, pidió una segunda opinión dentro de Corporación Dermoestética y le dicen que lo correcto eran los brackets y nunca una operación de mentón sino de mandíbula. Ante ello decidió abandonar el tratamiento, tras lo cual le llamó el Dr. Victor Manuel , de Corporación Dermoestética ofreciéndole un nuevo tratamiento consistente en dos años de brackets, una intervención de mandíbula y otros dos años de brackets, tratamiento que no acepta la actora.

También se le detectó un quiste maxilar con pérdida de hueso por lo que tenían que hacerle un injerto con relleno de hidroxiapatíta al que se sometió, pero luego no le informaron de que el injerto había sido rechazado y el quiste había crecido hasta el punto de perder otra pieza dental.

Finalmente decide acudir a la clínica de la doctora Loreto quien le indica que ha de someterse a una intervención urgente, en la Seguridad Social, para quitar el quiste; luego comenzar con el tratamiento de la desviación de la mandíbula que comprendería unos meses con brackets, después una operación de mandíbula cubierta por la Seguridad Social, y luego un año de tratamiento con brackets.

El 3 de noviembre de 2014 le hacen la intervención del quiste en el Hospital Ramón y Cajal, con pérdida de la pieza 22 y reconstrucción ósea, informándole que todo ello se debe a una mala praxis de los médicos de Corporación Dermoestética.

El 5 de marzo de 2015 la vuelven a intervenir por el quiste, debido a su tamaño y a la pérdida de hueso que le provoca.

Todo ello le genera depresión y ansiedad ingresando el 24 de abril de 2015, por una crisis de ansiedad.

En el hecho noveno de la demanda, precisa que estamos ante un contrato de obra o cuanto menos de naturaleza mixta, que compartiría las notas de un contrato de arrendamiento de obra y de servicios y como fundamentos jurídicos también nos habla de ausencia de consentimiento informado.

En la Audiencia Previa concreta su reclamación en las siguientes cantidades.

38.117,25 euros por 27 puntos de secuela.

574,72.-euros por los días de hospitalización

23.013,54.-euros por los 394 días impeditivos

942,90.-euros por 30 días no impeditivos

6.246,84.-euros como factor de corrección

12.366,96.-euros por el total importe de los tratamientos dispensados en Corporación Dermoestética.

553,42.-euros por las facturas pagadas al margen de Corporación Dermoestética.

990.-euros abonados por el tratamiento a la Dra. Loreto .

La cantidad total reclamada asciende a 82.823,63.-euros

La representación procesal de Zúrich se opuso a la pretensión actora invocando, en primer lugar, el defecto legal en el modo de proponer la demandada; en segundo lugar, la falta de legitimación pasiva de Zúrich por la existencia de una franquicia; en tercer lugar, la prescripción de la acción.

Sobre el fondo del asunto alega que en el ámbito sanitario no rige la responsabilidad objetiva del profesional interviniente y, sobre la carga de la prueba y los criterios de responsabilidad en materia de responsabilidad-sanitaria, que la carga de probar tanto una actuación contraria a la lex artis como la relación causal ha de acreditarlos el demandante.

En todo caso, que no procede condenar a la aseguradora al pago del interés moratorio, pues concurre una incertidumbre razonable respecto a la existencia de responsabilidad del asegurador.

La representación procesal de don Melchor se opuso a la pretensión actora alegando las excepciones de prescripción de la acción y de defecto legal en el modo de proponer la demanda y, respecto del fondo invocó que la paciente acudió a Corporación Dermoestética el día 24 de marzo de 2010 por una desviación mandibular que le producía importantes cefaleas. Y quería solucionar el problema. Tenía ausencia de piezas dentales, falta de raíces dentarias, endodoncias e infecciones de hueso con pérdida de hueso, Por ello antes de cualquier tratamiento enfocado a la desviación mandibular tenía que llevarse a cabo un proceso restaurador.

El 29 de marzo de 2010 firmó el consentimiento informado donde se hizo constar que Corporación Dermoestética no se comprometía ningún resultado.

En la historia clínica consta, concretamente que el 7 de abril, se le explicó a la paciente que, tras el proceso restaurador, llevaría brackets durante 24 meses, posteriormente se valoraría la cirugía y la tercera fase sería nuevo tratamiento de ortodoncia post cirugía de 24 meses:

El 8 de abril se la remitió al cirujano maxilofacial doctor Cayetano para que valorase la intervención.

Tras la fase de saneamiento fue atendida por el demandado, en enero de 2011, para iniciar tratamiento de ortodoncia prequirúrgico. Manifestando la actora que el tratamiento prescrito era muy caro y que quería otro alternativo, por ello se le propuso, advirtiéndole que no obtendría el mismo resultado, que era posible un tratamiento de ortodoncia con Invisalign, y luego una corrección de mentón. Se le hizo una simulación virtual, firmó el consentimiento informado y el día 28 de abril de 2011 se inició el tratamiento con la técnica Invisalign.

En julio de 2013 se le hicieron pruebas y fue revisada por el cirujano maxilofacial. Pero como no estaba satisfecha con los resultados de la ortodoncia decidió abandonar el tratamiento en octubre de 2013.

Respecto de la existencia de un quiste, la demandante presentaba una pérdida de hueso provocada por una infección y, según consta en la historia clínica, el día 8 de abril fue valorada su situación médica por el doctor Cayetano , el 1 de julio de 2010 se le practicó una exodoncia 23, quistectomía + relleno. La señora abandonó unilateralmente el tratamiento el 30 de octubre de 2013, y hasta que la intervinieron en el hospital Ramón y Cajal y le dieron el alta el día 3 de noviembre de 2014, pudo haber aparecido otro quiste. Los quistes pueden reproducirse o pueden surgir nuevos. La demandante fue intervenida en noviembre de 2014 en el hospital Ramón y Cajal y tuvo que volver a ser intervenida el 5 de marzo de 2015. Por ello, la existencia y posible reproducción de los quistes es ajena a la intervención del demandado, además, no hizo la exodoncia de la pieza 23 ni el injerto con relleno de hidraxiapatita, todo ello lo hizo el cirujano Cayetano .

Respecto del tratamiento desarrollado por la doctora Loreto , el presupuesto coincide con el inicial tratamiento que le propuso el demandado y que rechazó por su elevado coste y porque no quería someterse a una cirugía mayor

En todo caso, hay que partir de que su obligación es de medios y no de resultados y cumplió, escrupulosamente con el deber de información pues además del documento, se le explicó todo lo que se tenía que realizar.

La sentencia de instancia rechaza todas las excepciones. Acoge la eficacia de la franquicia pactada por Zúrich, y estima en parte la demanda condenando únicamente a don Melchor a pagar la suma de 17.404,23.-euros

Contra dicha resolución se alza la parte demandante invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en elartículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.'

II) ElTribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj:STS 255/2009 nos dice: 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar lasSSTS de 15 de junio y15 de diciembre de 2010 ,7 de enero y14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala laSTS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por laSentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 ,Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, elTribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ),Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: 'También conviene dejar constancia expresa de que elartículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en lasentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.'

Por último, elTribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016 , Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: '1. - Como hemos declarado en lasentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en elart. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, lasentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada (art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia (art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme alart. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor delart. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'.'

TERCERO . Para resolver el presente recurso y antes de adentrarnos en los concretos motivos revocatorios que formula la parte actora, estimamos convenientes traer a colación la última jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, en la que se fijan los criterios a seguir.

Así, en lasentencia de Sentencia del 13 de abril de 2016, en un supuesto de cirugía plástica, mamoplastia(Roj: STS 1639/2016, Nº de Recurso: 2237/2014 , Nº de Resolución: 250/2016, Fecha de Resolución: 13/04/2016, Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA), nos dice que la obligación del médico es siempre de medios.

'Lasentencia de 7 de mayo de 2014,que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de lassentencias de 20 de noviembre de 2009 ,3 de marzo de 2010 y19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: ' La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cadaintervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008 ;30 de junio 2009 )'.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión lasSSTS 25 de abril de 1994 ,11 de febrero de 1997 ,7 de abril de 2004 ,21 de octubre de 2005 ,4 de octubre de 2006 ,23 de mayo de 2007 y19 de julio 2013 ). [.]

La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba , el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala.'

Que, igualmente, en esta materia, rige el principio de responsabilidad por culpa, por lo que no cabe hablar de responsabilidad objetiva ni cuasiobjetiva, y siempre hemos de acudir a los criterios que establece elartículo 1902 del CC . Según palabras delTribunal Supremo en la Sentencia del 20 de julio de 2009, Roj:STS 4866/2009, Nº de Recurso:173/2005 , Nº de Resolución:580/2009, Ponente:JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA.

'La diligencia del buen médico en todo acto o tratamiento, comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007 , y las que en ella se citan).'

En esta misma sentencia nos dice:

'La deficiente prestación de un servicio médico puede comprometer tanto a los profesionales, como al establecimiento en que se lleva a cabo.

A los primeros, por una actuación negligente o culposa, conforme a los criterios establecidos en elartículo 1902 CC ; responsabilidad que, es a su vez, presupuesto necesario de la que se establece 'por hecho ajeno' del establecimiento, con arreglo alartículo 1903. IV CC ,salvo que no haya dependencia funcional con el profesional a quien se imputa la causación del daño, teniendo en cuenta que se basa en una relación de dependencia o subordinación entre quien lo causa y el empresario demandado, y en que el acto lesivo se realice en la esfera de actividad del responsable.

No es una responsabilidad objetiva, sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo o in vigilando respecto de las personas por quienes se debe responder, por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada (STS 5 de Enero 2007 ,por todas).

Al establecimiento médico , porque esta responsabilidad no descarta la del propio Centro por aplicación delartículo 1902 del CC , cuando le es directamente imputable una prestación de un servicio irregular o defectuoso por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio . Estaríamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde (STS 22 de mayo 2007 ).

La responsabilidad se imputa a partir de la concurrencia de los requisitos que informan elartículo 1902 del CC, y que, junto al daño , exige no solo el llamado reproche culpabilístico o incumplimiento de la buenapráctica médica , sino la demostración de la relación de causalidad , en su doble vertiente fáctica y jurídica, entre la conducta activa o pasiva de quien causa el daño y el resultado producido, y que es requisito común a la responsabilidad por culpa como la objetiva o por riesgo, pues la exigencia de responsabilidad tanto de los médicos o del personal sanitario como de la institución o entidad sanitaria se funda en la falta de una actuación diligente o de medidas de prevención o de precaución, independientemente de que la omisión pueda residenciarse en un sujeto determinado, y no tiene carácter objetivo, mientras que la causalidad se establece entre la actuación del servicio hospitalario y el daño producido, y, sin que pueda fundarse en simples conjeturas o posibilidades, admite lo que lo que califica de ' probabilidad cualificada ' (SSTS 31 de noviembre de 2001 y5 de enero de 2007 ).

También esta Sala ha venido admitiendo la invocación de los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien advierte que los criterios de imputación de la expresada ley deben proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar los daños imputables directamente a los actos médicos(SSTS de 5 de febrero de 2001 ;26 de marzo de 2004 ;17 de noviembre de 2004 ;5 de enero y22 de mayo de 2007 ). Lo hizo a partir de laSTS de 1 de Julio de 1997 ,utilizado como criterio de imputación losartículos 26 y28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . El art. 26 LCUestablece la responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daños y perjuicios ocasionados 'a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad', mientras que el art. 28 apartado 2º hace expresa mención de los 'servicios sanitarios' y vincula los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que 'por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario' (SSTS 5 de febrero 2001 ;5 de enero 2007 ).'

Finalmente, en laSentencia del 1 de junio de 2011 , Roj:STS 3146/2011, Nº de Recurso:791/2008, Nº de Resolución:357/2011, Ponente:JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, nos indica que la carga de la prueba corresponde al paciente.

'SEXTO. - El segundo motivo denuncia la infracción de losartículos 110495">1101 y96">1902 del Código Civil con la pretensión de que se establezca la responsabilidad del médico por no haber actuado de acuerdo con la lex artis, incurriendo en una mala praxis o negligencia profesional.

Se desestima.

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación delartículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha dequedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS24 de noviembre de 2005 ;10 de junio 2008 ;20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva (SSTS 11 de febrero de 1998 ;30 de junio de 2000 ;20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades (SSTS 6 de febreroy 31 de julio de 1999 ,8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido (SSTS 30 de noviembre de 2001 ,7 de junioy 23 de diciembre de 2002 ,29 de septiembrey21 de diciembre de 2005 ;19 de junio ,12 de septiembre ,19 y24 de octubre 2007 ,13 de julio 2010 ).

Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado , es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación delartículo 1902 CC , actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente (SSTS de 14 de febrero de 2006 ,15 de febrero de 2006 ,7 de mayo de 2007 ;29 de enero 2010 ).'

CUARTO : Partiendo de los anteriores criterios, pasamos a examinar el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Yolanda .

Como motivo de su recurso la parte apelante invoca que en el acto de la Audiencia Previa quedaron fijadas las cuantías reclamadas. Que la actora es una paciente y consumidora y suscribió un contrato de arrendamientos de servicios con el que se perseguía un resultado estético, pues sobre las cefaleas nada dijo cuando acudió a Corporación Dermoestética. La cirugía iba encaminada a corregir el problema estético.

La técnica para solucionar el problema de las cefaleas la cubría la Seguridad Social, y el demandado, en lugar de indicarle que no procedía ningún tratamiento o que se marchara a la Seguridad Social le proporcionó otra técnica, que no pidió, y que no era la adecuada.

La única viable era la que ejecutó el Dr. Leovigildo en el hospital público. Además, para la dolencia de la señora no procedía el Invisalign. La doctora Loreto la atendió de forma privada y al apreciar cual era el problema la remitió a un hospital público.

Por todo ello, invoca se trata de un supuesto de daño desproporcionado, puesto que los daños que provocaron la negligencia médica han durado años, y en nada perjudicó abandonar un tratamiento que sólo servía para empeorar su situación.

Alega que la sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba pericial del Dr. Leovigildo , pues el mismo afirma que la técnica aplicada era incorrecta. Con ella nunca se hubiese solucionado el problema. Únicamente buscaban enriquecerse a costa de la demandante.

Igualmente invoca que se incurrió en una mala praxis médica satisfactiva, y no existió consentimiento informado.

La representación procesal de don Melchor , parte apelada , opone que en la demanda la actora sostenía que, con el tratamiento buscaba corregir la desviación mandibular que sufría al tiempo que una mejora estética y solucionar las cefaleas. Por ello la relación que contrató era de naturaleza mixta, obligación de medios y de resultados, y no de resultados únicamente y así lo ha calificado el juzgador de instancia. Ahora, la parte no puede alterar las condiciones de su petición.

En el escrito de demanda, tanto en el hecho primero como en el noveno habla de contrato de obra y de arrendamiento de servicios. Lo que ahora sostiene implica una alteración de la causa petendi.

En segundo lugar alega que es inaplicable la teoría del daño desproporcionado, pues en la primera instancia únicamente se mencionó en un apartado de los fundamentos de derecho de la demanda y sin aplicarla al caso concreto.

El daño desproporcionado exige que no se haya podido acreditar la causa, que sea imprevisible e inexplicable en la esfera de la actuación profesional.

Respecto del tratamiento realizado por el Dr. Melchor y la técnica empleada sostiene que el mismo es ortodoncista y como tal únicamente se encargó de una parte del tratamiento, que fue la ortodoncia invisaling y las posiciones refinadoras del mismo.

La señora acudió a Corporación el 24 de marzo de 2010 y no fue hasta diciembre de 2010 cuando la atendió, por primera vez, el Dr. Melchor . Los meses anteriores fue tratada por otros profesionales que la trataron de las infecciones que padecía realizando algunos tratamientos. Las recomendaciones sobre cirugía maxilofacial debía realizarlas el doctor Cayetano .

El doctor Melchor únicamente puede ser responsable del tratamiento por él pautado, no siendo de su competencia recomendar un tratamiento de cirugía máxilofacial.

Igualmente, no puede responsabilizarse al demandado de los daños que son consecuencia del tratamiento quisteotomía y de las exodoncias, realizadas por otros profesionales.

Es cierto que no consta un documento de consentimiento informado aunque en la historia clínica consta que sí se suscribió el mismo. Posiblemente se extravió el documento.

Además se le hizo un TAC y una Ortopantomografía, que son las pruebas diagnósticas oportunas.

El 29 de marzo de 2011 se le mostró la imagen virtual del tratamiento con Invisalign que se iba a realizar y se introdujeron algunas modificaciones al mismo. Por tanto, conoció y aceptó el tratamiento. Que se limitaba, únicamente, a la malposición dentaria, nunca a la desviación mandibular. La malposición dentaria fue correctamente corregida como se desprende de las fotos y ha sido ratificado por la Dra. Luisa y el Dr. Jose Pedro .

La cantidad de 68.913,25.-euros que se reclaman, es ajena a la intervención del Dr. Melchor .

Las secuelas no son imputables a la intervención del demandado.

La representación procesal de la entidad aseguradora Zúrich España Cía de Seguros y Reaseguros , igualmente se pone al recurso, alegando que la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia es exhaustiva, llegando a una conclusión completamente lógica. No realiza ningún alegato respecto de la desestimación de la demanda frente a Zúrich, considerando acreditado la existencia de una franquicia de 70.000.-euros con todas las consecuencias que de ello se derivan. Por ello la parte carece de legitimación pasiva para oponerse al recurso.

Esta Sala considera que el recurso debe ser desestimado.

Para fijar los términos del debate hemos de partir de que la única parte que ha interpuesto recurso de apelación es la actora respecto de la condena del Sr. Melchor . La actora se ha aquietado a la absolución de la entidad aseguradora, y el Sr. Melchor a su condena parcial, por tanto, únicamente hemos de analizar las peticiones que se formulan, rechazadas en la instancia, respecto del Sr. Melchor .

Así, hemos de rechazar los alegatos relativos a que se buscó únicamente un tratamiento estético con una obligación de resultado , porque en la demanda se indicó que la finalidad perseguida era doble, estética y de corrección de la desviación mandibular, y por ello, en el hecho noveno de la demandada se habla de que nos hallamos ante un contrato de obra o cuanto menos, de naturaleza mixta y, en el hecho primero, se dice que acudió para 'intentar que le solucionaran un problema de desviación mandibular, problema estético y que además le venía a provocar fuertes cefaleas'. Además, como hemos indicado, la obligación del médico es de medios.

Igualmente hemos de rechazar los alegatos concernientes al daño desproporcionado, porque no se invocó así en la instancia y, en todo caso, porque no concurren los requisitos para ello, porque la jurisprudencia delTribunal Supremo Sentencia del 12 de abril de 2016, Roj: STS 1624/2016, Nº de Recurso: 618/2014 , Nº de Resolución: 240/2016, Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA nos dice: 'Con frecuencia se olvida que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis , cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008 ;30 de junio 2009 ;20 de noviembre 2009 ;3 de marzo de 2010 ;27 de septiembre 2010 y28 de junio 2013 ).'

'[.] Siendo así, no puede existir daño desproporcionado , por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (STS 19 de octubre 2007 ;30 de junio 2009 ;28 de junio 2013 ).'

Igualmente hemos de rechazar las alegaciones concernientes a la existencia de una responsabilidad por aplicación de las normas relativas a la protección de los consumidores y usuarios, porque como ya hemos indicado, los criterios de imputación de la expresada ley deben proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar los daños imputables directamente a los actos médicos (Sentencia del 20 de julio de 2009, Roj:STS 4866/2009, Nº de Recurso:173/2005 , Nº de Resolución:580/2009, Ponente:JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA)

Así pues, ciñéndose en la negligencia médica que se imputa al doctor Melchor , hemos de indicar que compartimos el criterio del juzgador de instancia.

El tratamiento médico de la actora que inició la actora contaba con varios aspectos. Respecto de la corrección de la desviación mandibular, a su vez tenía dos fases, la de ortodoncia y la quirúrgica. En este punto, la existencia de la desviación mandibular era, al parecer, congénita, y ajena a toda posible intervención del demandado y no se vio agravada por la misma. Ciertamente que el tratamiento prescrito no fue el adecuado para su subsanación, pero ello es ajeno a la existencia de esta dolencia y, lo que es más importe, a la necesidad de una intervención quirúrgica para corregir la desviación mandibular, que finalmente se llevó a cabo con éxito, y a los días que necesitó para su recuperación.

Por lo tanto, en este extremo consideramos que la responsabilidad del demandado queda limitado a la fase de ortodoncia, que acoge la sentencia de instancia.

Respecto del problema relativo al quiste, igualmente estimamos que es ajeno a la intervención del demandado y, además, que su reproducción, tampoco entraña una mala praxis médica puesto que, como consta acreditado en autos, se le volvió a intervenir en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid el día 4 de noviembre de 2014, se le tuvo que volver a intervenir el día 5 de marzo de 2015 y, según manifestó el Sr. Leovigildo en la prueba practicada en la vista oral, creía recordar que en la actualidad aún debía someterse a un nuevo tratamiento por el quiste, extremo que corroboró la doctora Loreto en la vista oral manifestando que el primer injerto fracasó, el segundo también y el quiste sigue creciendo. Por lo tanto, la dolencia por el quiste, las sucesivas intervenciones a las que tuvo que someterse, y los daños y perjuicios que todo ello le ha generado son ajenas al tratamiento del demandado.

Por todo ello consideramos que la única indemnización que procede por las secuelas es la concerniente al trastorno depresivo-reactivo en los mismos términos que fija la sentencia de instancia.

CUARTO. Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia delTribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: ' si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva' debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- . En materia de costas de acuerdo con lo establecido en losartículos 398 y101">394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimarse el presente recurso, se condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Yolanda contra laSentencia de fecha 3 de julio de 2018dictada en los autos número 2 .0154/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en elartículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.