Sentencia CIVIL Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2807/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0180521
Recurso de Apelación 2807/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 719/2016
APELANTE: ABM-REXEL SL
PROCURADOR D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA
LETRADA DÑA. PATRICIA BALADRÓN GARCÍA
APELADOS: D. Demetrio Y D. Dimas
PROCURADORA Dña. GEMMA PINILLA SANZ
LETRADO D. FRANCISCO JOSÉ OTERO BONA
S E N T E N C I A nº 14/2020
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En Madrid, a 10 de enero de 2020.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don Alberto Arribas Hernández, Don Pedro María Gómez Sánchez y
Don José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 2807/2018,
interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, dictado en el proceso número 719/2016,
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas
representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de octubre de 2016 por la representación de la mercantil ABM-REXEL S.L. contra Don Dimas y Don Demetrio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que 'habiendo recibido el presente escrito lo admita y en su virtud acuerde tener por presentada demanda de juicio ordinario contra D. Dimas y frente a D. Demetrio , cuyas circunstancias constan ya en el encabezamiento; acuerde dar traslado al demandado para que comparezca y la conteste, y previos los trámites legales y recibimiento a prueba que desde ahora se interesa, se dicte en su día Sentencia por la que, estimando la demanda, se condene a las demandadas a abonar a mi mandante: 1. La cantidad de TRECE MIL TREINTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (13.038,50 €).

2. Asimismo; se condene a pagar todas aquellas cuantías que se devenguen, en concepto de intereses y costas procesales contra la empresa MONTAJES ELECTRICOS ESPAÑOLES ELECPA SL en el Procedimiento Ordinario n ° 1517/2015 C tramitado en el Juzgado de Primera Instancia n° 42 de Madrid, así como los intereses y las costas que se devenguen en su posterior Ejecución de Títulos Judiciales n° 224/2016 .

El pago de todas las costas devengadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de diciembre de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por ABM REXEL S.L. frente a Dimas Y Demetrio debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil ABM-REXEL S.L. interpuso demanda contra Don Dimas y Don Demetrio en ejercicio de la acción de responsabilidad por daños prevista en el Art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital y en su condición de administradores de la sociedad MONTAJES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES ELECPA S.L., quien había sido condenada a abonar a la demandante, en un proceso previo, la suma de 13.038,50 €.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza ABM-REXEL S.L. a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Considera la apelante que la sentencia ha incurrido en infracción del Art. 329-1 de la L.E.C.

a cuyo tenor 'En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado'. Y ello por entender que la juzgadora estaba obligada a hacer uso de la prerrogativa que dicho precepto contempla en vista de que, por un lado, los documentos a cuya aportación fueron requeridos los demandados en el acto de la audiencia previa fueron presentados fuera del plazo de 10 días que se les habría conferido y, por otra parte, que los finalmente presentados no fueron todos los requeridos. Pues bien, al respecto hemos de señalar cuanto sigue: 1.- En cuanto a lo primero -presentación extemporánea-, lo cierto es que, una vez visionado el soporte de la audiencia previa, lo que comprobamos es que la juzgadora, al examinar y decidir sobre la prueba propuesta por la actora, fue indicando al letrado de los demandados cuáles eran los documentos que debían aportar a requerimiento de aquella pero en momento alguno les impuso un plazo para hacerlo pese a que así lo había solicitado la demandante. En cualquier caso, la cuestión nos parece completamente irrelevante pues, aun cuando se les hubiera indicado el plazo de 10 días que invoca la actora, ni el Art. 329 ni ningún otro precepto legal que conozcamos permitiría atribuirle el carácter preclusivo que la actora pretende como si de un plazo procesal de origen legal se tratase. A lo que el Art. 329-1 anuda la posibilidad de ejercitar la facultad judicial que contempla es a la negativa injustificada a la exhibición de los documentos y no al mero retraso en exhibirlos. Buena prueba de la falta de fundamento de ese pretendido carácter preclusivo la encontramos en el apartado 2 del mismo precepto legal, que contempla la posibilidad de que el juez, si así lo considera oportuno, acuerde la práctica de un nuevo requerimiento para la aportación al proceso de los documentos en caso de negativa injustificada de la parte requerida: si al juez se le atribuye la facultad discrecional de acordar un nuevo requerimiento, cuánto no habría de disponer de la facultad de aceptar una presentación espontánea aunque eventualmente tardía. Sea como fuere, y, aun cuando se hubiere fijado un plazo, el retraso habría sido tan solo de dos días hábiles (la audiencia previa se celebró el 3 de julio de 2017 y la documentación se presentó el día 20 de ese mismo mes), e incluso podría afirmarse que el plazo habría sido respetado si se tiene en cuenta que, además del sello de entrada del Juzgado de lo Mercantil, en el escrito de presentación consta que la firma digital del procurador se produjo el 14 de julio de 2017 (folio 446). Tan solo las cuentas del ejercicio 2016 debidamente depositadas en el Registro Mercantil se presentaron más tarde, pero ya indicó la parte demandada en su escrito de 20 de junio (folio 446) que no se aportaba aquella documentación que aún se encontraba dentro del plazo de presentación, lo que sucedería, si fuera real el otorgamiento del plazo de diez días, con el depósito de las cuentas de 2016, gestión para la cual la sociedad administrada por los demandados contaba legalmente con un plazo que expiraba el 30 de julio y, por lo tanto, con posterioridad a la expiración de ese supuesto plazo de 10 días.

2.- En cuanto a lo segundo -presentación incompleta-, lo cierto es que, habiéndose producido la presentación de documentación por parte de los demandados el día 20 de julio de 2017, consta en autos que se hizo saber dicha circunstancia a la actora por providencia del día 25 (folio 689), momento a partir del cual dicha documentación se encontraba a su disposición para que pudiera examinarla. Pues bien, consta igualmente en autos que, a pesar de ello, la actora mantuvo una actitud absolutamente silente por espacio de nada menos que casi cinco meses hasta que el día 4 de diciembre decide presentar un escrito poniendo de relieve el carácter incompleto de la documentación que habían presentado los demandados, es decir, que comunica dicho reparo a tan solo dos días hábiles de la fecha señalada para el juicio, privando así a dichos demandados de cualquier capacidad de reacción. Se trata de una actitud procesal contraria a la buena fe que no puede gozar de amparo alguno de este tribunal.

Sea como fuere, el problema que la apelante asocia al carácter incompleto de dicha documentación estriba en la imposibilidad en la que dice haberse visto de llevar a cabo la prueba pericial contable que ya tenía propuesta en el acto de la audiencia previa. Sin embargo, hemos procedido al visionado del acto del juicio y hemos comprobado que, tras plantear dicho problema, la juzgadora invitó a la letrada de la actora a solicitar la suspensión del acto con el fin de que pudiera disponerse todo lo necesario para que esa prueba pericial pudiera tener lugar, y la respuesta de dicha letrada fue esclarecedora: declinó, sin más, dicha invitación. Es obvio, pues, en tales circunstancias, que ninguna clase de indefensión ha sufrido la demandante más allá de la que ella misma se ha querido infligir, y que en modo alguno aparecería como justificado el uso de la facultad prevista en el Art. 329-1 respecto de la documentación no presentada.

3.- En todo caso, la operatividad del Art. 321-1 se encuentra supeditada a que la parte proponente de la prueba de exhibición haya proporcionado al juzgado alguna versión del documento a cuya exhibición se ha negado injustificadamente la parte contraria. En tal sentido, nos dice la apelante (página 6 'in fine' del recurso de apelación) que lo que el juzgado debería haber deducido son dos cosas: -Que ha desaparecido la cantidad 732.080,78 €. No vemos qué clase de utilidad podría representar para la parte actora semejante deducción. En el devenir del tráfico de una sociedad mercantil los activos aparecen y desapareen al compás de las operaciones comerciales que dicha entidad desarrolla, por lo que la virtual desaparición de dicha cantidad no sería reveladora, en principio y a falta de otros datos, de comportamiento antijurídico alguno.

-Que la sociedad administrada por los demandados incurrió en cierre de facto. Pues bien, no siendo en absoluto probable que en la documentación omitida (balances trimestrales, modelos tributarios, documentación bancaria) conste que la sociedad ha incurrido en cierre de facto, lo lógico, aun en el caso de que resultase aplicable en abstracto el Art. 329-1, habría sido rechazar el uso de la facultad que dicho precepto contempla en relación con dicha versión, facultad que, no lo olvidemos, tiene en el propio precepto un expreso carácter discrecional.

No ha de prosperar, pues, este motivo de apelación.



TERCERO.- Partiendo de la base de que el éxito de la acción de responsabilidad por daños del Art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital exige la presencia de un comportamiento antijurídico atribuible al administrador, de un daño y de un vínculo de causalidad entre ambos, la actora identificó en su demanda el primero de dicho elementos -el comportamiento antijurídico- afirmando, en primer lugar, que la sociedad administrada por el demandado había desaparecido de hecho de su domicilio social, es decir, que había incurrido en una hipótesis conocida como 'cierre de facto'.

Lo que sucede es que es el propio relato de la demandante el que no encaja en una hipótesis de dicha naturaleza. La sentencia apelada proporciona un completo desarrollo de las razones que le conducen a no considerar acreditado el cierre de facto, señalando al respecto que resulta insuficiente la existencia de una única notificación fallida en el domicilio social, existiendo facturas de teléfono y agua denotativas de que la nave industrial que constituye dicho domicilio se encuentra en funcionamiento. A lo que cabría añadir - indicamos nosotros- que a los folios 214 y 214 de las actuaciones obra documentación reveladora de que pudo ejecutarse sin incidencia alguna y con resultado positivo una última comunicación cursada por los letrados de la demandante a la sociedad administrada por los demandados pocos días antes de la interposición de la presente demanda. Y ello en el domicilio que como de la propia sociedad figura en la documentación que se acompañó a la misma demanda: Calle Resina 37, Nave 19 de Madrid.

Pues bien, lo que resulta verdaderamente chocante es que en su recurso de apelación la actora no disiente en momento alguno de ese desarrollo argumental de la sentencia, y, sin embargo, en una actitud procesal que no podemos calificar sino como contradictoria, sigue insistiendo en que se produjo cierre de facto pese a no estar en desacuerdo con los argumentos de la sentencia que le indicaban que dicho extremo no podía considerarse acreditado.

En nuestra opinión, lo que sucede es que a lo largo del proceso la actora ha incurrido en el error de solapar los conceptos de desaparición de facto y de cese de actividad/dificultades económicas, tratando de deducir el primero del segundo pese a tratarse de dos clases de coyuntura diversas que no se interfieren por más que ocasionalmente puedan encontrarse unidas. Y es que, como hemos explicado en nuestra sentencia de 17 de enero de 2018, 'una sociedad que carece de actividad no incurre en cierre de facto si, pese a esa adversa circunstancia, sigue estando presente y resultando localizable en su domicilio social o en cualquier otro domicilio convenientemente publicitado y reconocible por terceros; en cambio, una sociedad puede desarrollar actividad, incluso actividad intensa, pero desapareciendo de su domicilio y haciéndose ilocalizable para sus acreedores, es decir, actuando en el tráfico mercantil de forma taimada o semiclandestina'. Esto último es lo que integra un 'cierre de facto' y lo único que constituye un comportamiento antijurídico que, vinculado causalmente a la frustración del derecho de crédito de la actora, podría determinar el éxito de la acción de responsabilidad por daño del Art. 241. El simple cese de actividad o la circunstancia de que la sociedad atraviese dificultades económicas no constituye un comportamiento antijurídico por más que, bajo determinados presupuestos (duración superior a un año de tal estado) pueda integrar una causa de disolución obligatoria.

En todo caso, ni siquiera consideramos que se encuentre justificado en el proceso el cese de actividad que la apelante invoca. La circunstancia de que los ejercicios 2015 y 2016 se hayan saldado con resultado de pérdidas para MONTAJES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L. no significa que esta no haya tenido actividad. Contrariamente a ello, lo que revela la documentación contable obrante en autos (cuentas de pérdidas y ganancias) es que 2015 arrojó un cifra de negocios de 1.573.072,62 € (folio 190) y 2016 una cifra de negocios de 675.050,76 €, siendo así que es en el propio año 2016 cuando se presenta la demanda rectora del presente litigio.

La despatrimonialización dolosa de la sociedad que también se atribuye a los demandados no pasa de constituir una mera conjetura que no puede fundarse en el simple hecho de que a lo largo del tiempo desaparezcan determinados activos cuando, como ya hemos señalado anteriormente, la aparición y desaparición de activos constituye un fenómeno inherente a toda actividad mercantil. En todo caso, el alegato pierde por completo consistencia cuando se corrobora que con anterioridad a la presentación de la demanda el Juzgado de 1ª Instancia número 42 de Madrid, ante el que sustanciaba la Ejecución de Títulos Judiciales 224/16 a instancia de la demandante contra la sociedad administrada por los demandados, hizo saber a ABM REXEL S.L. que se encontraba a su disposición la suma de 10.167,68 € que se había podido embargar en distintas cuentas corrientes de la ejecutada MONTAJES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L., restando solamente por satisfacer, del principal reclamado en la demanda, la suma de 2.870,82 €.



CUARTO.- Otro de los comportamientos que en la demanda se imputaron a los demandados fue el del incumplimiento de su obligación de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Pues bien, con independencia de ser francamente dudosa la vinculación causal que cabría atribuir a esa clase de conducta con la frustración del derecho de crédito de la actora, se trata de una clamorosa falsedad.

En efecto, al afirmar en su demanda que la sociedad administrada por los demandados no deposita sus cuentas en el Registro Mercantil desde 2014, la actora ABM-REXEL S.L. falta a la verdad, y entendemos que lo hace de manera consciente porque fue ella misma quien acompañó a su demanda como Documento número 2 información registral indicativa de que las últimas cuentas depositadas fueron las del ejercicio 2015 (folio 81).

Y no solo eso sino que fue la propia demandante quien acompañó también como Documento 18 las mismas cuentas de 2015 debidamente depositadas en el Registro Mercantil (folio 181).

Por lo que se refiere a las cuentas de 2016, ninguna significación cabe atribuir al hecho de que no se encontrase depositadas a la fecha de interposición de la demanda, pues esta se formuló el 31 de octubre de 2016, es decir, cuando ni siquiera se había cerrado el ejercicio en cuestión. Y, desde luego, no se desprende del documento obrante a los folios 702 y ss. que la presentación a depósito de dichas cuentas haya sido intempestiva.

Con lo que, en definitiva, lejos de incumplir su obligación de depósito, lo que resulta de la prueba obrante en autos es que los demandados atendieron puntualmente y con pulcritud tal obligación.

En su recurso, la apelante se refiere también como comportamiento atribuible a los demandados el hecho de que consten algunos impagados en los registros ASNEF y RAI así como una incidencia cuyo contenido se desconoce con una Administración Local. No nos proporciona, sin embargo, las razones por las que entiende que el virtual impago de algunas deudas por parte de una sociedad mercantil cuando esta atraviesa por dificultades económicas y falta de liquidez constituye un comportamiento antijurídico atribuible a sus administradores. Razones que, desde luego, se le escapan a este tribunal. Téngase en cuenta, además, que, tras arrojar pérdidas en los ejercicios 2015 y 2016, la sociedad terminó por solicitar su declaración de concurso el día 2 de marzo de 2017 (folios 440 y 442). En el seno de dicho concurso podrá dirimirse la tempestividad o intempestividad de la solicitud, pero en todo caso la cronología de los acontecimientos no nos permite deducir, al menos con las pruebas obrantes en este proceso, que ha existido una liquidación anárquica de activos, especialmente si se tiene en cuenta -reiteramos- que no concurrió la menor dificultad para que el Juzgado de 1ª Instancia embargara de dos cuentas corrientes pertenecientes a MONTAJES ELÉCTRICOS ESPAÑOLES S.L.

una cantidad representativa de la mayor parte de la deuda reclamada como principal en el presente litigio con anterioridad a la iniciación del mismo (10.167,68 € de 13.038,50 €).

No ha de prosperar, pues, el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ABM-REXEL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.