Sentencia Civil Nº 140/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 142/2008 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00140/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2008

NÚMERO 140

En OVIEDO, a diez de Junio de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha

pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 142/2008, en autos de Juicio Ordinario nº 397/07, procedentes del Juzgado de Primera

Instancia número dos de Oviedo, promovido por CATALANA OCCIDENTE, S.A., demandante en primera instancia, contra DON

Leonardo y ALBAU-PLAN, S.L., demandados en primera instancia, y contra DON Pedro Antonio , asimismo demandado en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó Sentencia con fecha once de diciembre de dos mil siete cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cobián Gil-Delgado en nombre y representación de Seguros Catalana Occidente S.A. frente a Don Leonardo y Albau-Plan S.L. y Don Pedro Antonio , por prescripción de la acción ejercitada, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas en el suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Junio de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La Compañía de Seguros Catalana Occidente, S.A. interpuso la presente demanda reclamando de D. Leonardo y Albau Plan S.L., como arquitecto superior, y de D. Pedro Antonio , como arquitecto técnico, el pago con carácter solidario de la cantidad de 5.370'90 €, mas sus intereses y costas. Como fundamento de su reclamación exponía, en síntesis, que su asegurada, la empresa constructora Esdehor S.L. había resultado condenada en un anterior proceso, que terminó por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Oviedo con fecha 28 de diciembre de 2005, a indemnizar y a reparar los desperfectos causados en una vivienda colindante, originados con motivo de la excavación y construcción de un edificio que venía realizando en Oviedo; a consecuencia de esa condena la aquí demandante satisfizo por su asegurada un total de 6.713'63 €, como liquidación total de los daños, cantidad que no es objeto de controversia en este proceso; y, como quiera que, según entiende, la responsabilidad de lo sucedido debe atribuirse también y en mayor medida a los profesionales que habían asumido las labores de proyección y dirección técnica del citado edificio, los aquí demandados, ejercita la acción de regreso frente a tales corresponsables para que sean condenados a satisfacer el 80 por ciento de dicha suma, es decir, los 5.370'90 € indicados. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda al acoger la excepción de prescripción esgrimida por la defensa de D. Pedro Antonio , razonando que la acción en la que se había subrogado la Compañía de Seguros es la de culpa extracontractual o aquiliana del art. 1902 del Código Civil , sujeta al plazo de prescripción de un año previsto en el art. 1968 del citado cuerpo legal, que ya había transcurrido. El primer motivo del recurso se dirige a cuestionar esta conclusión.

SEGUNDO.- No comparte esta Sala las consideraciones realizadas por la Juzgadora de instancia. Ciertamente, al subrogarse la aseguradora en la posición del asegurado al amparo de lo establecido en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro , a aquélla le corresponde la misma acción que tenía el segundo, y no otra diferente. Pero en este caso la Compañía de Seguros no se subrogó en la posición del perjudicado, los propietarios de la vivienda dañada, que no eran sus asegurados, (en tal caso la acción que le correspondería sí sería la del art. 1902 ), sino en la de la empresa constructora, causante de ese daño. Y la acción que a ésta le asiste frente a otros posibles responsables o coautores del ilícito culposo ya no es la indicada, sino la de regreso prevista en el art. 1145 del mismo Código , ya citada en la demanda, que contempla el supuesto de que pague uno de los deudores solidarios, facultándole para reclamar de los codeudores la parte que a cada uno corresponde. En este sentido existe abundante jurisprudencia expresiva de que entre los diferentes responsables del daño media un vínculo de solidaridad impropia o por interés de salvaguardar el interés social frente al perjudicado. Y que precisamente este instituto de la solidaridad ampara la posibilidad de que quien resulte condenado accione frente a otros posibles responsables que no hayan intervenido en el anterior proceso, reclamando la parte que entienda justa (sentencias, entre otras muchas de 14 de julio y 26 de diciembre de 1988, 1 de julio de 1989, 20 de noviembre de 1998, 10 de julio de 2001 y 31 de diciembre de 2002 ). La diferencia entre unas y otras acciones, las que incumben al perjudicado y las que asisten al responsable condenado, viene claramente establecida en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, que regula separadamente la segunda en el art. 18.2 , si bien sus prescripciones no son de aplicación a este caso pues el supuesto aquí examinado no consiste en daños causados en el propio edificio sino en otro colindante, lo que es ajeno a la citada normativa.

Respecto al plazo de prescripción de dicha acción de regreso habrá de estarse a cada caso concreto, como sucede en la ley a la que se acaba de hacer alusión o en la normativa que regula los daños causados por productos defectuosos. Y de no haber precepto especial, habrá de acudirse al amplio plazo de quince años que el art. 1964 del Código Civil establece para las acciones que no tengan señalado otro, como sucede en este caso. Amplio término que en el supuesto enjuiciado no ha transcurrido.

Debe advertirse, por último, que, sin prejuzgar lo que aquí se decida, ya la sentencia de 28 de diciembre de 2005 dictada en el pleito anterior apuntaba a la posible corresponsabilidad en lo sucedido de la dirección facultativa, que no podía enjuiciar al no ser parte en el proceso, tal y como revela lo razonado en sus fundamentos tercero y cuarto.

TERCERO.- Pasando así a analizar la posible responsabilidad de los demandados en la causación del resultado dañoso, debe ponerse de manifiesto que la sentencia dictada en aquél proceso entendió que esos daños se debieron a la falta de adopción de las medidas de seguridad necesarias para evitar que se produjeran en los edificios colindantes. Mas concretamente señalaba que tanto el informe pericial presentado por la parte actora (los dueños de la vivienda afectada) como el presentado por la constructora atribuían los daños al asentamiento de la estructura del edificio en el que está situada dicha vivienda, asentamiento que a su vez imputaba, principalmente, a la excavación del solar colindante y construcción de un nuevo edificio en el mismo. Detallaba también que las grietas sólo aparecieron tras la demolición del edificio, concretamente durante esas fases de excavación y construcción del inmueble, y que tanto uno como otro informe advertían de la necesidad de adoptar medidas de seguridad, especialmente de entibación, respecto de los edificios colindantes dada la consistencia blanda de los materiales y la falta de cimentación suficiente de aquéllos; medidas que resultaron omitidas, provocando dicho asentamiento. Es cierto que en ese proceso no fueron parte los aquí demandados, pero ello no impide otorgar valor probatorio a esa sentencia como prueba documental fundada, además, en dictámenes coincidentes y avalada por la pericial practicada en este juicio a instancia de la demandante, en la que el perito que ya había informado en aquél proceso se ratificó y explicó convincentemente el dictamen que entonces había elaborado.

Al contestar al recurso los demandados apenas cuestionan que los daños fueron debidos a movimientos indeseados en la estructura del edificio colindante, si bien la defensa del arquitecto superior apunta a que ya se habían iniciado en la fase de demolición, en la que él no intervino; que la solución adoptada para la cimentación del propio edificio era la más idónea; que el proyecto ya contemplaba medidas de seguridad para la contención del terreno; y que la causa más probable fue un asentamiento puntual al romperse un colector de saneamiento de grandes dimensiones y liberarse grandes bolsas de agua existentes en el terreno, como así apuntó el perito llamado a su instancia D. Ricardo Hueso. Sin embargo, aunque está acreditado, por reflejarse así en el libro de órdenes, que al realizar la excavación apareció un colector de saneamiento no contemplado ni advertido previamente, nada consta acerca de la existencia de grandes bolsas de agua, ni a ellas se alude en libro de órdenes ni en el informe geotécnico elaborado al efecto, a las que atribuir el asentamiento de la edificación. Las medidas de seguridad previstas en la memoria según detalla el último de los peritos citados (en el proyecto incorporado a los autos, salvo error u omisión, no aparecen reflejadas), son por otro lado, genéricas e imprecisas, indicando únicamente que se observarán "las mayores precauciones en los sistemas de contención y/o entibación en función del terreno tras la apertura de la excavación", sin llegar a detallar cual de esos sistemas sea el adecuado y la forma de llevarlo a cabo; además recomienda la confección de un estudio geotécnico específico, que sí fue llevado a cabo como luego se verá, pero cuyas recomendaciones no fueron observadas. Nadie cuestiona, en fin, que el sistema de cimentación fuera el adecuado, sino que no se hubieran adoptado las medidas necesarias de contención del terreno respecto a los edificios colindantes para evitar posibles asentamientos, mientras que la prueba revela que los daños se iniciaron tras proceder a la excavación y no antes, en fase de demolición (el informe pericial aportado por la demandante aunque hace una breve alusión a esta última fase, es claro que sitúa los daños en el momento de excavación y cimentación como se desprende claramente de su completa lectura).

Debe añadirse a lo anterior que la conclusión a la que llegó la sentencia dictada en el anterior proceso queda avalada por datos objetivos obrantes también en estos autos, cuales son, por un lado, que el estudio geotécnico realizado con vistas a definir las condiciones de cimentación y excavación (folios 246 y siguientes) advertía expresamente que "en los límites con los edificios se deberá entibar aunque la excavación es mínima", poniendo así de manifiesto el riesgo existente dada la debilidad de los materiales y lo superficial de la cimentación de los edificios colindantes; y que esa concreta entibación no aparece ordenada en el proyecto (salvo la referencia genérica indicada por el perito del demandado) ni en el libro de órdenes, ni presupuestada la partida correspondiente según indica el perito de la actora. Ni siquiera los demandados en el acto del interrogatorio afirmaron haber llevado a cabo esa entibación limitándose a manifestar que no lo recordaban, o que se hizo una sujeción, que no especifica en que consistió, de las paredes de la excavación.

CUARTO.- Siendo esto así la demanda habrá de prosperar frente al arquitecto superior y desestimarse, por el contrario, frente al arquitecto técnico. Ya de acuerdo con lo establecido en el art. 1591 del Código , la jurisprudencia venía reiterando la responsabilidad del arquitecto cuando se trataba de vicios del suelo, o, en realidad, del proyecto, por no haber tenido en cuenta en su confección la naturaleza del terreno o las medidas necesarias para evitar el asentamiento de la edificación (sentencias, entre otras, de 17 de julio de 1992, 10 de noviembre de 1999, 15 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2001 ). Actualmente la Ley de Ordenación de la edificación es clara cuando establece como una de las obligaciones de estos profesionales la de verificar la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno (art. 12.3 . b), así como redactar el correspondiente proyecto (art. 10 ). Obligaciones cuya debida observancia, lógicamente, no puede constreñirse a su incidencia en la propia edificación, sino que también debe prever como puede afectar a los colindantes, en cuyo ámbito se produjo, como se ha visto, la causación de los daños litigiosos.

Por el contrario, es esta una materia ajena a las obligaciones del arquitecto técnico, a quien compete dirigir la ejecución material de la obra de acuerdo con el proyecto (art. 13 de dicha Ley de Ordenación de la edificación), y que es ajeno al estudio geotécnico del suelo y a la adopción de las medidas que se deriven del mismo.

QUINTO. Considera esta Sala, por último, adecuado el porcentaje de responsabilidad repercutido al arquitecto superior (un ochenta por ciento) dado que, sin perjuicio de la culpa concurrente imputable a la constructora como experta en la materia, es a aquél a quien competía profesionalmente haber adoptado las medidas precisas y a cuyas instrucciones en esta materia debían someterse los demás intervinientes en el proceso constructivo en la confianza de que eran las correctas y adecuadas a las circunstancias del caso. Devengando la suma reclamada el interés legal desde la fecha de la demanda, que lo será al tipo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de esta sentencia (art. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil ).

SEXTO.- Al acogerse íntegramente la demanda solo respecto de una de las partes demandadas serán de su cargo la mitad de las costas causadas en primera instancia por su interposición (art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) Siendo de cargo de la demandante las costas generadas por la intervención del otro demandado, D. Pedro Antonio . No se hace tampoco expresa declaración de las costas causadas en esta alzada al estimar en parte el recurso y plantearse con unos únicos argumentos, aunque extensibles a ambos demandados (art. 398 de la misma ley ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Compañía de Seguros "Catalana Occidente S.A." frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 397/07, la que revocamos y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por dicha recurrente en cuanto se dirige frente a D. Leonardo y a la Compañía "Albau-Plan S.L." condenamos solidariamente a dichos demandados a que abonen a la actora la cantidad de cinco mil trescientos setenta euros con noventa céntimos (5.370'90 €) mas sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, que los serán al tipo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de esta sentencia. Imponemos a dichos demandados la mitad de las costas causadas en primera instancia por la interposición de la demanda, siendo de cargo de la demandante las ocasionadas por el demandado D. Pedro Antonio , respecto del que se desestima la demanda.

Todo ello, sin hacer expresa declaración de las costas del recurso.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.