Sentencia Civil Nº 140/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 678/2006 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 678/06

Procedente del procedimiento nº 309/05 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1º Instancia nº 10 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON JOSÉ LUÍS BARRERA COGOLLOS, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZARRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando el primero

de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 678/06 interpuesto contra la sentencia dictada el día 7

de julio de 2006 en el procedimiento nº 309/05 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, en el que es

recurrente DON Lorenzo , representado por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ RAFAEL ROS

FERNÁNDEZ y defendido por el Letrado DÑA. Clara , y apelados SEGUR CAIXA, S.A. representados por

el Procurador de los Tribunales DON JAVIER SEGURA ZARIQUEY y defendidos por el Letrado DON IGNACIO SÁNCHEZ

MEYA y previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 17 de marzo de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por SEGUR CAIXA S.A. contra DON Lorenzo , debo condenar y condeno al demandado a satisfacer al actor la suma de DOCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS -12.393,26-, más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas del proceso.

SEGUNDO.- Las partes que comparecieron en el acto de la vista del recurso de apelación, celebrada en el día y a la hora previamente fijados, formularon las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, según consta en el acta autorizada por la Secretaria Judicial que consta unido a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZARRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia dictada en primera instancia, reiterando al efecto las excepciones de cosa juzgada, litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación activa , prescripción y pluspetición, y manteniendo, en cuanto al fondo, que no puede declararse que toda la responsabilidad sea del demandado sin más.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada , la parte demandada sostiene que existe la triple identidad porque, respecto al objeto, en la demanda anterior, instada por la comunidad de propietarios contra el mismo demandado, se incluían las partidas correspondientes a la instalación de parquet, pintura y ajuste de carpinterías de la vivienda asegurada por la hoy actora, ya que estaban incluidas en los presupuestos aprobados, y en dicho procedimiento se llegó a un acuerdo por el ambas partes aceptaron solucionar la controversia mediante la pericial judicial de un perito arquitecto superior a designar por el Juzgado, según los extremos propuestos por cada parte y a cuyo resultado se sometían expresamente , perito éste que incluyó en su informe aquellas partidas.

Derivado de lo anterior la apelante deduce que la comunidad de propietarios acordó asumir el coste de las reparaciones de los daños, incluyendo así el coste de reparación de los elementos privativos de la vivienda asegurada por la demandante, que se reclamaron en la demanda interpuesta por la comunidad, formando, por otra parte, la reparación de estos elementos privativos parte inseparable y necesaria de lo que es la reparación de los elementos comunes.

Por lo que se refiere a la identidad de partes, el recurrente afirma que la comunidad de propietarios no tiene personalidad jurídica propia y por ello no es independiente de sus propios comuneros, afectando a los propietarios integrantes de la misma los efectos del proceso en los que interviene la comunidad, por lo que el propietario del piso 4º 3ª es también parte actora en el primer procedimiento.

Por último, se señala que la causa de pedir es la misma porque en ambos procedimientos se reclama la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil y la responsabilidad del propietario de la Ley de Propiedad Horizontal, por los daños causados por las obras efectuadas en la vivienda del demandado.

Estas alegaciones, a las que se opone la actora, no pueden prosperar porque, pese a lo que insistentemente y de forma extensa expone el demandado, en este caso no concurre la triple identidad, ya que ni las partes ni el objeto coinciden en ambos procedimientos.

Por lo que se refiere al objeto, de lo actuado se desprende que en la primera demanda lo que se reclamaba por la comunidad era la reparación de los daños estructurales causados en la finca por las obras llevadas a cabo en la vivienda del demandado, esto es, los daños causados en elementos comunes del inmueble, sin que, pese a que en los presupuestos aportados se incluyera la reparación de loso elementos privativos de la vivienda asegurada por la actora, se reclamara por la comunidad éstos últimos.

Si se analiza la demanda presentada por la comunidad , en ella no se hace referencia a los daños causados en los elementos privativos de la vivienda sita en el piso 4º 3ª sino tan sólo a los daños en la estructura de la finca, cuya reparación exige actuar, no sólo en el piso del demandado, sino también en la otra vivienda, que es la inmediatamente superior, indicándose al efecto en dicha demanda que la legitimación activa de la comunidad deriva de que es la finca ''en la que han resultado afectados una serie de elementos estructurales a consecuencia de las obras realizadas en uno de los departamentos que componen la Comunidad'', y la legitimación pasiva del demandado en que éste es el propietario de, piso ''en donde, y a su cargo, se han realizado una serie de obras que se expondrán y detallarán más adelante que han afectado de forma considerable a la solidez y estructura del edificio poniendo en peligro la finca.''.

Es cierto que el presidente de la comunidad puede reclamar por los daños tanto en los elementos comunes como en los privativos, pero la cuestión litigiosa no se centra en si puede hacerlo o no sino en si en este caso lo ha hecho, lo que consideramos no se ha producido en el presente supuesto.

Al efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2.003 establece que ''En principio, los daños referidos a una vivienda concreta afectan a su titular o copropietario, no directamente a la comunidad, por lo que de las acciones correspondientes dispone éste, no obstante, pueda otorgar su representación a otra persona y, desde luego, al presidente de la Comunidad, salvo incompatibilidad de intereses.'' , representación y autorización para reclamar que no se ha concedido por el propietario del piso 4º 3ª.

Dicha autorización ha sido negada por dicho copropietario y por la presidenta y el administrador de la comunidad, indicando así la primera (folio 242) que respecto a los daños en dicha vivienda ''La Comunidad de Propietarios no ha sido facultada por la propiedad del 4º 3ª para reclamar, en su nombre e interés, partidas distintas a las que afecten a los elementos estructurales y a la solidez del edificio'' y que ''la comunidad de Propietarios no ha abonado a ningún tercero importe alguno por los conceptos correspondientes a la instalación del parquet, la carpintería, pintura, transporte y limpieza del piso 4º 3ª'', y el segundo (folio 244) reitera lo anterior , manifestando también que ''en referencia a los daños causados por la propiedad del departamento 3º 3ª , al apartamento 4º 3ª y a la propia Comunidad, ésta sólo se ha limitado a reclamar los daños relacionados con la estructura del edificio (vigas, tabiques, cielo raso, viguetas), tal y como se recoge en el acta de la reunión ordinaria del 5 de mayo de 2.004.''.

Además, prueba de esa falta de autorización y representación, es el hecho de que fue el mismo copropietario el que encargó las reparaciones de esos daños y quien personalmente las pagó, lo que no habría hecho si, habiéndolo autorizado, se estuvieran reclamando en la demanda interpuesta por la comunidad.

Igualmente, hay que destacar que las obras realizadas a instancia de la comunidad no han comprendido las reparaciones ahora reclamadas y el propietario de esa vivienda tampoco se las ha reclamado a la comunidad, por lo que no se puede considerar que la comunidad acordara asumir el coste de dichas reparaciones.

Frente a todo ello no cabe oponer que en los presupuestos presentados por la comunidad con su demanda se incluían en sus partidas las reparaciones de estos elementos privativos porque, a la vista de lo actuado, se ha de concluir que esa inclusión obedece tan sólo al hecho de destacar que , como consecuencia de las reparaciones estructurales, quedarán afectados esos elementos privativos, que deberán ser reparados, lo que no nos puede llevar a estimar que se estén reclamando por la comunidad, que, conforme a lo razonado, reclama por los defectos estructurales, y que no las ha acometido, habiendo manifestado el legal representante de la empresa que realizó los presupuestos para la misma, y los ejecutó, que ellos no han realizado esas partidas.

Desde otro punto de vista, esa inclusión en los referidos presupuestos no tiene la trascendencia que le concede la apelante porque, de la acción para reclamar la reparación de los elementos privativos dispone el propietario de ese piso, y por subrogación su compañía aseguradora, y, por tanto y al no haber mediado autorización alguna, en el procedimiento seguido a instancia de la comunidad, ésta no podrá reclamar el coste de estas reparaciones , que el demandado no vendrá obligado a satisfacer a la misma.

Finalmente, y atendido que el propietario del mencionado piso no otorgó su representación ni autorizó a la comunidad para que reclamar en su nombre, tampoco existe en este caso la identidad de partes que requiere el instituto de la cosa juzgada porque en el primer procedimiento actuaba la comunidad , o , si se quiere, los distintos copropietarios en tanto lo eran de los elementos comunes del edificio, mientras que aquí quien actúa, por subrogación, es la aseguradora del propietario del piso, que es el único propietario de los elementos privativos del mismo.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, el apelante manifiesta que se tenía que haber demandado a los arquitectos que realizaron el proyecto de reforma de la vivienda del demandado porque la causa de los daños producidos se encuentra en la eliminación de los tabiques en su vivienda sin adoptar las previsiones o soluciones correctas a fin de evitar la deformación del forjado, eliminación que fue proyectada por aquellos, por lo que el resultado de este procedimiento les podría afectar.

Esta pretensión tampoco puede prosperar porque, al margen de que , si bien dichos arquitectos fueron los autores del proyecto, los mismos no dirigieron las obras, que fueron encomendadas directamente por el demandado a un contratista (obviando así la dirección técnica, que no se contrató con persona alguna), en este caso la sentencia no afectaría directamente a aquellos y , de todos modos, nos hallaríamos, en su caso y como razona correctamente la juzgadora de instancia, ante una responsabilidad solidaria frente a los perjudicados, situación que, conforme a reiterada Jurisprudencia, excluye por sí misma dicho litisconsorcio pasivo necesario.

En primer lugar, lo que se reclama en este procedimiento es la responsabilidad del demandado, en tanto que propietario de la vivienda en la que, por su cuenta y en su beneficio, se han realizado unas obras que han causados daños a otro copropietario, por lo que la sentencia a recaer no puede afectar directamente a los arquitectos, sino, y en todo caso, de modo indirecto, lo que no permite apreciar la concurrencia de dicha excepción, señalando así, y entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1.998 , que se remite a anteriores resoluciones, que ''lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario.''.

En segundo lugar, no se puede olvidar que el demandado era el promotor de las obras llevadas a cabo en su piso, que se realizaron en su beneficio, por lo que en esa condición resulta responsable solidario frente a los perjudicados, solidaridad que excluye la existencia de una situación litisconsorcial necesaria, al poder dirigirse el perjudicado contra todos o sólo contra algunos de los presuntos responsables, y todo ello sin perjuicio de la relación interna entre dichos responsables y de la facultad de repetición que les pueda , en su caso, asistir.

Respecto a la falta de legitimación activa y la prescripción, el apelante afirma que ha quedado acreditado que los daños en la vivienda asegurada se manifestaron a lo más tardar en octubre de 2.003, pues las grietas ya existían en esas fechas, y que, en todo caso, los daños de mayor entidad se habían manifestado ya en febrero de 2.004, no tratándose de daños continuados, por lo que, según el mismo, la actora carece de legitimación, ya que el contrato de seguro se concertó el día 20 de diciembre de 2.003, después de aparecidos los daños, y la acción estaba prescrita porque, habiéndose manifestado los daños más graves en febrero de 2.004, la aseguradora no interpuso su demanda hasta el día 11 de abril de 2.005.

Frente a estas alegaciones cabe oponer, primero, que, si bien en octubre de 2.003 se apreciaron varas grietas horizontales, el alcance de los daños no se constató entonces, siendo con posterioridad cuando se pudo comprobar los que realmente había y su gravedad así como la necesidad de la reparación, momento en que estaba ya concertado y en vigor el seguro, y, segundo, que la legitimación de la actora procede del pago efectuado al asegurado como consecuencia del seguro en vigor, sin que el demandado pueda oponer al efecto que ese pago no debió hacerse por tratarse de un daño anterior porque se trata de una cuestión que afecta a las relaciones entre asegurador y asegurado, frente a las cuales dicho demandado es un tercero.

En cuanto a la prescripción, no cabe apreciar que los daños de mayor intensidad se hubieran ya manifestado en febrero de 2.004 porque, si acudimos a los informes del arquitecto D. Javier Jambrina Varela, se comprueba que en esa fecha no se habían manifestado ni se habían apreciado todos los daños que el derribo de los tabiques por parte del demandado había provocado.

Así, en un primer momento se acordó el apuntalamiento preventivo de aquellas vigas deformadas que se habían detectado y la posterior reparación de éste, realizándose un proyecto de reparación en fecha 20 de abril de 2.004, proyecto que, según informa dicho arquitecto, ''pretendía reforzar mediante un suplemento de vigas metálicas la zona de las antiguas habitaciones que era donde se había detectado el problema, observado mediante las catas realizadas en el falso techo. Según los datos que tenía en ese momento no parecía que se hubiesen extraído más tabiques.''.

Pues bien, fue entonces, al empezar los trabajos de ese proyecto de 20 de abril de 2.004, cuando se pudo comprobar el verdadero alcance de los daños, señalando el arquitecto en su informe de 3 de septiembre de 2.004 que en ese momento ''se pudo observar como el forjado estaba bastante agrietado y roto en varios puntos. Esto no se podía apreciar desde el piso superior debido a la existencia de un suelo de parket. Asimismo se comprobó que, efectivamente, una de las vigas de madera estaba rota y sin resistencia estructural. También se pudo apreciar que en la zona colindante, por encima del actual baño, las grietas continuaban y que el tabique del baño no llegaba hasta las vigas'' y que ''comprobada la documentación original, previa a las obras de 1.999, se constató que en las obras de remodelación de la vivienda, sí que se habían demolido la totalidad de los tabiques y que se había reconstruido uno de ellos, pero sin llegar hasta arriba. Esto suponía que la zona con deformaciones y roturas era el doble de la prevista, pero que la sintomatología era inferior en el piso superior, debido a la inexistencia de tabiques en dicho piso.''.

De igual manera, en el referido informe se señala que ''Con motivo de esta nueva situación, realicé una ampliación del proyecto de reparación, de fecha 14.7.04, visado nº 2004018431. En el que se aumentaba la zona a reparar. Una vez eliminado el pavimento de parket de la vivienda superior, se pudieron observar las roturas del forjado. Asimismo se comprobó la imposibilidad de arreglar los tabiques del piso superior de una manera correcta y económica, optándose por una sustitución de los mismos''.

De todo ello se deduce que fue después del día 20 de abril de 2.004 cuando se tuvo conocimiento del verdadero alcance de los daños existentes y de la necesidad por ello de , entre otras cosas, derribar los tabiques del piso 4º 3ª y su reconstrucción, por lo que, siendo entonces cuando se constató la necesidad de estas obras, que comportaban la retirada del parquet y su posterior colocación, así como de las demás reparaciones, no se puede concluir que la acción que nos ocupa esté prescrita, ya que la demanda se presentó el día 11 de abril de 2.005, cuando todavía no había transcurrido un año.

En este punto no resulta oponible la circunstancia de que los daños ya estaban porque, conforme a reiterada jurisprudencia, el instituto de la prescripción se ha de aplicar restrictivamente y las dudas o la indeterminación respecto al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado.

Y en este caso debe considerarse que el momento en que se puede reclamar es el momento en que se conocen los daños y su alcance, que es lo que determina la necesidad de la reparación cuyo coste se reclama, debiéndose a mayor abundamiento señalar que, además de esta demanda, constan distintas reclamaciones al demandado en las juntas celebradas.

TERCERO.- En cuanto a su responsabilidad, el demandado opone que para realizar las obras de reforma de su vivienda, contrató los servicios de dos arquitectos que realizaron el proyecto, proyecto en el que estaba prevista la eliminación de varios tabiques de la licencia , y que la licencia municipal concedida lo fue para la reforma de la vivienda con derribo y construcción de tabiques, por lo que, habiéndose realizado las obras por un profesional, y no directamente por el demandado, y habiéndose avisado a los arquitectos autores del proyecto cuando se manifestaron las primeras grietas, no toda la responsabilidad es suya.

Estas alegaciones deben rechazarse, primero, porque, si la responsabilidad es solidaria, frente a los perjudicados responde el demandado por todos los daños causados, sin perjuicio del derecho de repetición que en su caso le pueda asistir contra los demás responsables, y, segundo, porque la causa de los daños se encuentra en la ejecución de las obras sin haber tomado las debidas precauciones, lo que, en principio, le es imputable a él y no a aquellos arquitectos.

En este punto los referidos arquitectos manifestaron que ellos hicieron el proyecto, pero que en ningún momento llevaron la dirección de la obra, que no les fue finalmente encargada por el demandado, que inició las mismas sin comunicarles nada, no siendo hasta después, cuando ya estaban prácticamente finalizadas, cuando les comentó los problemas con el piso de arriba.

Por su parte, el constructor, que declaró en esta segunda instancia, reconoció que los arquitectos no fueron a la obra, que se realizó sin supervisión técnica.

También, y como se destaca en el informe pericial emitido en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Barcelona, es de ver que se tramitó y se concedió un permiso de obras para realizar una reforma inferior que no afecta la estructura del edificio, cuando resulta que sí afecta a la estructura.

Con relación a ello en este dictamen se establece que ''Planteando el proyecto como una reforma que no afecta a la estructura y teniendo el encargo por parte de la propiedad de realizar la dirección de las obras, conociendo la existencia de viguetas de madera y no teniendo permiso municipal para iniciar las obras, es correcto plantear como se planteó el proyecto, advirtiendo que una vez iniciadas las obras con extracción del falso techo y antes de realizar el derribo de cualquier elemento le corresponde la decisión de desarrollar el proyecto a la Dirección Facultativa de la obra. La inexistencia de de esta advertencia y/o el inicio de las obras sin el control de la Dirección Facultativa, que debe de recibir la correspondiente notificación por parte del promotor, significa un alto riesgo'', riesgo que en este caso asumió el demandado, ya que decidió iniciar las obras sin comunicárselo a los arquitectos y encomendó su ejecución a un constructor, prescindiendo de la supervisión técnica de aquellos profesionales.

La circunstancia de que en el proyecto no se indicara la necesidad de realizar refuerzos o determinadas actuaciones en el forjado puede obedecer, como así apunta el mismo perito judicial, a que se encontraba oculto y no se realizaron catas en los falsos techos para revisarlo, lo cual no es sin embargo tan determinante, ya que se puede acordar su realización al iniciarse las obras y comprobar los técnicos el verdadero estado del forjado, sobre el cual se tenía que actuar , decidiendo en el curso de esa dirección las medidas a adoptar e incluso , y por ello, modificar la eliminación de tabiques inicialmente prevista, solución que los arquitectos no pudieron tomar, al haberse ejecutado las obras sin su intervención, y sin dirección técnica alguna.

En esta línea, en el referido dictamen se expone que ''en una misión completa (proyecto, dirección de obras y certificación final) no es estrictamente necesario prever refuerzos inicialmente prescindibles. La necesidad del refuerzo también se puede determinar por la Dirección Facultativa en el inicio de las obras, más concretamente en este caso antes de iniciar el derribo de tabiques y una vez descubierto el techo de viguetas de madera, modificando o ampliando el proyecto y la licencia.''.

Frente a ello no cabe oponer que en este supuesto se llevaron a cabo unas reparaciones incorrectas porque, con independencia de que las reparaciones iniciales no fueran suficientes, la causa de las reparaciones que ahora se reclaman se encuentra en los daños que las obras realizadas en el piso del demandado provocaron, por lo que su coste debe ser asumido por el mismo.

CUARTO.- Por último, el demandado opone la excepción de pluspetición, excepción que fundamenta en tres motivos, primero, que existe una duplicidad de reclamaciones respecto a la instalación de parquet y pintura , porque ya fueron reclamadas por la comunidad, segundo, que nunca se había alegado con anterioridad la problemática de este armario, estando en cualquier caso prescrita la acción, porque, si se tuvo que derribar al derribar los tabiques, ya se sabía en febrero de 2.004 que se tenía que hacer, y, tercero, que no se han aportado facturas relativas a los gastos de traslado y limpieza que se reclaman, por lo que tales gastos no se han acreditado.

El primer motivo debe ser rechazado por lo ya razonado en esta resolución sobre la reclamación de la comunidad, que se da aquí por reproducido , no siendo en su consecuencia apreciable duplicidad alguna y, en cuanto al armario, y reiterando también lo ya expuesto, se ha de indicar que no fue hasta que se iniciaron las obras previstas en el proyecto de 20 de abril de 2.004 cuando se comprobó que los tabiques no se podían arreglar y que se debía llevar a cabo su sustitución, sustitución de tabiques y demás actuaciones que hicieron necesaria el sacar dicho armario empotrado , por lo que resulta evidente que la acción encaminada a su reclamación , adecuada porque su sustitución vino provocada por los daños causados y las obras necesarias para su reparación, no está prescrita.

Finalmente y en cuanto a los gastos derivados del traslado y de la limpieza, es cierto que no se han aportado facturas, pero disponemos de un dictamen pericial en el que se valoran los mismos y en el que se establece una cantidad estimada, que consideramos correcta y procedente y que la parte demandada no ha desvirtuado en ningún momento, siendo por otra parte conceptos que, por el alcance de las obras, necesariamente se tenían que producir, ya que, dado que había que sacar el suelo y actuar sobre el forjado resulta obvio que, como señaló el perito de la demandante en el juicio, había que desalojar el mobiliario interior, sin que esta vivienda pudiera ser utilizada como tal durante el tiempo en que dichas obras se llevaron a cabo, siendo igualmente lógico el que tras estas obras se tenga que acometer una limpieza de la misma y de los elementos que no hayan sido retirados.

QUINTO.- En consecuencia, y por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y ello con expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.