Sentencia Civil Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 418/2010 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 418/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 140/2011

En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de abril de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 220/2008 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 418/10 , en los que aparece como parte actora-apelada, a D. Inocencio , representado por el Procurador D. Miguel Socias Rosselló, asistido del Letrado D. Juan M. Moragues, y como demandada-apelante a Dª. Teodora , representado por el Procurador D. José Castro Rabadán, asistida de la Letrado D. Daniel Castro; y D. Primitivo , Dª Azucena y Dª Cecilia , en situación procesal de rebeldía.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 3 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

" QUE ESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Socías Roselló, en nombre y representación de D. Inocencio , DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1º) Que la vivienda copropiedad del actor, descrita en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre alguna de luces y vistas a favor de la finca de los demandados, por lo que están obligados a cerrar las cinco ventanas señaladas en el escrito de la demanda como números 1 a 5.

2ª) Que la vivienda copropiedad del actor, descrita en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre alguna de desagüe a favor de la finca de los demandados y por lo tanto están obligados a retirar o modificar la bajante de desagüe señalados en este escrito, evitando el desagüe de las aguas pluviales y del aire acondicionado sobre la terraza del actor.

3) que como consecuencia de las anteriores declaraciones, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandado Dª Teodora , D. Primitivo , Dª Azucena Y Dª Cecilia , a cerrar las cinco ventanas referidas en el apartado 1º), realizando las obras necesarias para ello, así como a retirar o modificar la bajante y las instalaciones de desagüe señalados en la demanda evitando el desagüe de las aguas pluviales y del aire acondicionado sobre la terraza del actor, debiendo realizar las obras necesarias para ello, con apercibimiento de que si no lo realizaren, se facultará al actora para encargarlos a un tercero a costa de los demandados, todo ello sin hacer expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada, Dª Teodora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda formulada por el procurador Sr. Socias Rosselló, en nombre y representación de D. Inocencio contra Dª Teodora y D. Primitivo , Dª Azucena y Dª Cecilia , en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de vistas y desagüe y en solicitud de que se dictara sentencia en la que:

Se declare que la vivienda copropiedad de mi mandante, cuya descripción se contiene en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre alguna de luces y vistas a favor de la finca de los demandados y que por lo tanto éstos están obligados a tapiar las cinco ventanas señaladas en este escrito como número 1 a 5 y en consecuencia.

Se condene a los demandados a tapiar las cinco ventanas referidas en esta demanda, debiendo a tal efecto realizar las obras necesarias para ello, con apercibimiento de que si no lo realizan en el plazo de 20 días, se autorizará a mi representado para que lo encargue a un tercero a costa de los demandados.

Asimismo

Se declare que la vivienda co-propiedad de mi mandante, cuya descripción se contiene en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre alguna de desagüe a favor de la finca de los demandados y que por lo tanto están obligados a retirar o modificar la bajante de desagüe señalados en este escrito, evitando el desagüe de las aguas pluviales y del aire acondicionado en la terraza de mi representado y en consecuencia.

Se condene a los demandados a retirar la bajante y las instalaciones de desagüe señalados en esta demanda, debiendo a tal efecto realizar las obras necesarias para ello, con apercibimiento de que si no lo realizan en el plazo de 20 días, se autorizará a mi representado para que lo encargue a un tercero a costa de los demandados.

Se condene al pago de las costas judiciales.

La codemandada Dª Teodora contestó la referida demanda oponiéndose a la misma en base a las alegaciones siguientes: Que la actora omite un dato esencial que desmonta absolutamente su demanda: El predio de los demandados es titular de una servidumbre de luces y vistas y desagüe de aguas sobre la terraza del actor, ya que cuando fue edificada la vivienda propiedad de dichos demandados y cuando fueron realizadas las ventanas objeto de litis, éstas daban a una calle o vía pública, por lo que es de aplicación el art. 584 del Código Civil .

La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional estimó íntegramente la demanda.

SEGUNDO .- La codemandada, Sra. Teodora , se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se desestimara íntegramente la demanda.

Dicha parte apelante combate la sentencia de instancia en base a las alegaciones siguientes: 1) Que dicha sentencia no sigue un razonamiento coherente con la prueba practicada y obrante en autos ya que ésta debe llevar directamente a la conclusión contraria a la que se llega en la repetida sentencia. Y elude argumentos jurídicos y fácticos empleados por esta representación vulnerando el principio de exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias que se recoge en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No realiza una valoración conjunta y completa de la prueba practicada, dando excesiva importancia a alguno de los medios de prueba empleados en primera instancia y da una mínima transcendencia jurídica e, incluso, obvia otros elementos de prueba debidamente practicados. 2) Que la sentencia de instancia incurre en error en la aplicación de la normativa reguladora sobre servidumbres y jurisprudencia concordante. 3) Que en la sentencia de instancia se incurre en error en la valoración de la prueba. 4) Que la sentencia incurre en error, en cuanto concede al actor sus pretensiones a pesar de entender falsas las premisas en las que se fundamentan las mismas en su demanda. 5) Que también incurre en error en la apreciación de la prueba practicada en cuanto a la existencia de un signo evidente de servidumbre y errónea aplicación del art. 38 de la Ley Hipotecaria. 6) La sentencia vulnera el principio de seguridad jurídica. 7 ) Debe apreciarse la prescripción por aplicación del principio "iura novit curia". 8) Incongruencia en el razonamiento jurídico de la sentencia frente al Fallo estimatoria de la demanda.

TERCERO .- De lo actuado en el procedimiento resulta acreditado lo siguiente:

1) Que mediante documento privado de fecha 12 de octubre de 1984, el hoy actor-apelado y su esposa adquirieron de D. Baldomero la finca urbana consistente en casa de planta baja y terraza, señalada con el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 (El Molinar de Levante) de esta ciudad. Mide seis metros sesenta centímetros de latitud por diez y seis metros de longitud, o sea, una superficie total de ciento cinco metros sesenta decímetros cuadrados, aproximadamente. Linda, por frente, con dicha DIRECCION000 ; por la izquierda, entrando con la calle Julio Verne; por la derecha, con la orilla del mar, por fondo, con propiedades de Jaime y Luciano .- En la referida propiedad hay una terraza de 25 metros cuadrados por cuya ocupación en base a una concesión administrativa de Obras Públicas satisface un canón de 5.002.-pts cada año.- La mencionada finca urbana consta en el Registro de la Propiedad al Nº 1885, duplicado, sentada al Folio NUM001 del Tomo NUM002 del Archivo NUM003 Sección término.-

Otorgándose la escritura pública de tal compraventa en fecha 15 de septiembre de 1987 ante el Notario D. Eduardo Martínez-Piñeiro Caramés.

2) Que mediante escritura pública de fecha 17 de diciembre de 1984, D. Salvador y Dª Teodora , adquirieron de Dª Guillerma y Dª Tomasa , D. Antonio , D. Benjamín , D. Cesar , Dª María Dolores y Dª Aida una urbana, consistente en: casa sita en el Molinar de Levante de este término, DIRECCION000 número NUM000 , que mide unos ciento veinticinco metros cuadrados y linda por sur o frente con la expresada calle; este o derecha entrando, finca de Fructuoso y Enriqueta ; oeste o izquierda, jardín de la casa de Tauler; y Norte o fondo terrenos de Leon y Moises .

3) Que Dª Teodora y D. Salvador interpusieron demanda contra D. Inocencio y Dª Rosa , cuya demanda dio lugar a los autos nº 1437/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Palma y en la que ejercitaron una acción reivindicatoria de la terraza de la casa de los referidos demandados.

Dicha demanda fue desestimada por sentencia de fecha 13 de marzo de 2007 , que fue confirmada por la dictada en grado de apelación, en fecha 18 de septiembre de 2007, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial.

En ésta última sentencia y en el fundamento de Derecho Quinto de la misma consta lo siguiente: "Quinto.-Efectivamente, para la desestimación del recurso de apelación, basta resaltar que a los actores les incumbe acreditar 1º el dominio de la cosa reclamada, 2º la posesión por el demandado de tal cosa y 3º la identidad de la misma. En cuanto al segundo requisito no hay el menor problema: la terraza, antes jardín, reivindicada efectivamente está poseída por el demandado desde el propio momento de su adquisición, como antes lo fueron por los anteriores propietarios. El problema reside en el primer requisito: Resulta que en el propio título de propiedad de los actores se expresa que por el Oeste linda con el jardín de la casa Tauler, haciendo referencia al Sr. Baldomero que era el anterior propietario que la vendió al demandado don Inocencio y a su esposa; y, por otra parte, el título de propiedad de los demandados sí que recoge como propio el jardín, ahora terraza. o sea que la carencia de título por parte de los actores es total y absoluta, sin que de nada sirvan al efecto las ventanas abiertas sobre la terraza, ni las bajantes que la misma invaden, que pueden obedecer a servidumbres o a meras relaciones de vecindad sin compromiso para la propiedad y ni siquiera para la posesión.

En consecuencia y sin necesidad de mayor exégesis se ha de desestimar el recurso de apelación que sostienen doña Teodora , don Primitivo , doña Azucena y doña Cecilia , lo cual implica la confirmación de la sentencia de instancia".

CUARTO .- Expuesto lo anterior, procede que entremos a examinar los motivos del recurso de apelación que ahora nos ocupa; sin embargo, con carácter previo, esta Sala considera procedente señalar lo siguiente:

1) Que conforme lo dispuesto en el art. 218 en relación con 412.1, ambos de la L.E.C ., la congruencia de las sentencias debe venir referida al objeto del proceso, quedando establecido dicho objeto en la demanda, en la contestación a la misma y, en su caso, en la reconvención. Es decir, las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

2) Que la aplicación del art. 541 del Código Civil , al referirse a "la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas" exige que tal signo haya sido establecido por el propietario de ambas.

3) Que los datos de mero hecho, como es la descripción de los linderos, no están amparados por la fe pública registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria .

4) Que conforme tiene declarando reiteradamente el Tribunal Supremo la prescripción no puede apreciarse de oficio.

QUINTO .- Sentado lo anterior esta Sala considera que ninguno de los motivos del recurso de apelación que ahora nos ocupa puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos que el Juez "a quo" ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento así como también que ha resuelto la cuestión litigiosa conforme las disposiciones legales que sobre servidumbres se contienen en el Código Civil, aplicando, además, debidamente la jurisprudencia referida a la materia que nos ocupa.

La codemandada en su contestación a la demanda y al objeto de oponerse a la acción negativa de servidumbre de vistas y de desagüe ejercitada en la demanda alegó que tal acción no podía prosperar ya que el predio de los demandados es titular de una servidumbre de luces y vistas y de desagüe sobre la terraza del actor. Y ello por cuanto, lo que hoy es jardín de la casa Tauler, en su día fue Calle de la Torre y así constaba en el Registro de la Propiedad, aunque es cierto que hubo una variación sustancial de la descripción registral y donde decía C/ de la Torre dice Jardín de la Casa Tauler. Pero el hecho de que la descripción haya variado no empece la realidad registral, es decir: que los demandados lindaban al oeste con C/ de la Torre y no con propiedad de la Casa Tauler. Los hoy demandados adquirieron un edificio que tenía ventanas y desagües y que cuando se realizaron: las ventanas abrían y se desaguaba el agua a una calle: la de la Torre.

Respecto a tales alegaciones formuladas en la contestación a la demanda, esta Sala considera que el Juez "a quo" ha dado una respuesta totalmente correcta a tal motivo de oposición formulado en dicha contestación a la demanda y con una valoración plenamente acertada, conforme a criterios totalmente objetivos e imparciales, de la prueba practicada en el procedimiento.

Así, como se indica en dicha sentencia, el título de propiedad del actor, en cuanto a los linderos, concuerda con el de los propios demandados, consistente este último en escritura pública de compraventa de fecha 17 de diciembre de 1984, en el que se describe su finca (registral nº NUM004 ) como lindante por oeste o izquierda, no con vía o terreno público sino con jardín de la casa Tauler. Y si bien el historial registral aportado con la demanda de la referida finca registral nº NUM004 , en su inscripción NUM005 , de fecha 2 de mayo de 1934, el lindero oeste o izquierda era con calle de la Torre, lo cual se mantuvo hasta la inscripción 8ª, practicada en fecha 11 de julio de 1957, en que el lindero es con jardín de casa Tauler, antes calle de la Torre, al tratarse de datos de mero hecho, como es la descripción de los linderos, no están amparados por la fe pública registral a la que se refiere el art. 38 de la Ley Hipotecaria , y, por tanto, dicha descripción registral no es suficiente para acreditar la colindancia entre el inmueble de los demandados y la calle de la Torre.

Tampoco del plano de demarcación de costas que obra la los folios 226 y 227 de los autos (no en el folio 158 según se indica en el recurso) puede deducirse en manera alguna, según pretende la parte apelante en su recurso, que la finca de dicha apelante lindara directamente con la calle de la Torre.

Como tampoco de la declaración testifical de D. Olegario puede concluirse lo que pretende la parte apelante en su recurso de apelación.

Debiéndose de tener en cuenta, por lo demás, que conforme señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17-7-1987 , ha de advertirse que la existencia de una vía pública -arts. 584, 339 y 334 del Código Civil y 184 de la Ley de Régimen Local- ha de hallarse catalogada como tal en el inventario municipal obligatorio... no pudiendo conceptuarse como vía pública ni la esporádica ni permanente utilizada abusiva y subrepticia como zona de paso por el público, de una propiedad privada, lo que es corriente en zonas urbanas o próximas a ellas para acortar distancias, que son comúnmente tolerado por la propiedad por razones de comodidad, vecindad o amistad, sin repercusión jurídica alguna a tenor del art. 444 del C.C .

Pero es que, además de lo razonado en la sentencia de instancia, debe considerarse un hecho muy significativo que supone una actuación de la hoy codemandada-apelante en contra de sus propios actos, el que pretenda ahora que el jardín que pertenece a la casa de los hoy actores-apelados fue antes una calle, cuando, con anterioridad, ejercitó una acción reivindicatoria sobre dicho jardín; acción que fue desestimada conforme hemos expuesto en el fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

SEXTO .- Por otra parte debe indicarse que el hecho de que en la sentencia de instancia se considere que las ventanas y los desagües de la vivienda de los demandados se abrieron e instalaron antes de la fecha que alega la parte actora en la demanda y que, a pesar de ello, se estime dicha demanda, no implica, según pretende la parte apelante en su recurso, que dicha sentencia sea incongruente. Ya que, para que pueda entenderse que una sentencia ha incurrido en incongruencia por "extra petitum" es necesario que dicha sentencia, apartándose de manera sustancial de las pretensiones de las partes, conceda algo distinto a lo solicitado por una causa de pedir que no ha sido expresamente formulada.

SEPTIMO .- Por último indicar que la aplicación del principio "iura novit curia" nunca puede conllevar, como pretende la parte apelante en su recurso, que el Juez o Tribunal aplique el instinto de la prescripción adquisitiva cuando ésta no ha sido alegada en el momento procesal por la parte que pretende beneficiarse de tal prescripción; ya que, la prescripción no puede apreciarse nunca de oficio.

OCTAVO .- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Castro Rabadán, en nombre y represtación de Dª Teodora , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Palma en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.