Sentencia Civil Nº 140/2013, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 8, Rec 865/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

865/2012 F (Ordinario)

JUZGADO MERCANTIL Nº 8

BARCELONA

Asunto: JO 865/2012 F

SENTENCIA 140/2013

En Barcelona, a once de julio de dos mil trece.

Vistos por Marta Cervera Martínez, magistrada del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario seguido con el número 865/2012 entre:

Demandante.- La mercantil KIDS & US ENGLISH S.L. Y Dª. Montserrat representados por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Berkhemer y asistida por el letrado D. David Pellisé.

Demandado.- Dª. Antonia representada por el Procurador de los Tribunales D. Mª Teresa Aznárez y asistida por el Letrado D. Benjamí García.

Causa.- Propiedad intelectual.

Antecedentes

Primero.- El día 12 de noviembre de 2012 fue turnada en este Juzgado demanda de procedimiento ordinario instada por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Berkhemer, en nombre y representación de KIDS & US ENGLISH S.L. Y Dª. Montserrat ; en su escrito inicial, tras alegar los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

CON CARÁCTER PRINCIPAL, DECLARE que la demandada Dª Antonia (CLIP CLAP) ha infringido derechos de propiedad intelectual titularidad de la parte demandante, y en consecuencia debe abstenerse en todo acto de ofrecimiento o comercialización, de sus cursos CLIP CLAP con el actual contenido.

CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, DECLARE que la demandada Dª Antonia (CLIP CLAP) ha incurrido en actos de competencia desleal respecto de KIDS & US ENGLISH, S.L., y en consecuencia debe abstenerse en todo acto de ofrecimiento o comercialización, de sus cursos CLIP CLAP con el actual contenido.

:

Segundo.- La demanda fue admitida a trámite por decreto de 19 de noviembre de 2012.

Tercero.- El procurador de los Tribunales D. Mª Teresa Aznárez, en nombre y representación de Dª. Antonia , presentó el 28 de marzo de 2013 la contestación a la demanda.

Cuarto.- Se convocó a las partes a audiencia previa señalada para el día 15 de abril de 2013.

Quinto.- En la fecha señalada para la audiencia previa las partes se ratificaron en sus planteamientos iniciales, concretaron sus pretensiones y propusieron prueba, admitiéndose las que constan en acta y convocándolas a juicio para el día 25 y 26 de junio de 2013.

Sexto.-Las pruebas admitidas se practicaron en dos sesiones de juicio los días 25 y 26 de junio de 2013 quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Fundamentos

Primero.-Pretensiones de las partes.

La parte actora ejercita las acciones derivadas de la Ley de Propiedad Intelectual (art. 138 y ss ) y, subsidiariamente, las derivadas de la Ley de Competencia Desleal (art. 32 y ss ) por entender que la demandada, Sra. Antonia , ha llevado a cabo una copia del plan de enseñanza y de los materiales que integran el sistema de aprendizaje de inglés KIDS & US para menores de 1 y 2 años del que es titular la Sra. Montserrat . La parte actora considera que el plan de enseñanza de inglés para menores de 1 y 2 años CLIP CLAP desarrollado por la demandada en el año 2007 no es más que una copia del desarrollado por la actora en el año 2003 por lo que solicita que bien, por infracción de sus derechos de propiedad intelectual, bien por infracción de la LCD al llevar a cabo un acto de imitación desleal, que se le prohíba a la demandada su comercialización y ofrecimiento.

La demandada se opone a la demanda por los siguientes motivos:

Niega que la autoría del plan de enseñanza KIDS & US sea de la actora, manteniendo que tanto el diseño del curso, de las clases como los materiales fueron elaborados por la demandada.

Niega la originalidad del citado plan de enseñanza, por existir precedentes inmediatos en los que se inspiró la actora y similares al desarrollado por ella, lo que impediría la protección por la LPI.

Asimismo se niega que el método CLIP CLAP de la demandada sea una copia del de la actora, por lo que no se ha incurrido en ningún acto de competencia desleal ni infracción de la LPI.

Segundo.-Hechos Probados.

De la documental aportada a los presentes autos y del resto de pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos:

La demandante Montserrat es licenciada en filología inglesa e introduce en España en el curso 2003-2004 el método KIDS & US diseñado para el aprendizaje de inglés en niños y niñas de 1 y 2 años. (hecho no controvertido)

María Rosa disponía de un plan de aprendizaje para niños y niñas de 1 a 4 años publicados entre 1996 y 2001, curso ' English for Infants for ages 1-4', constando en autos: (1) ' Guidelines for parents', orientaciones para los padres como documento nº 1 de la demanda, (2) un libro de canciones infantiles, documento nº 2 de la demanda y (3) un libro con cuatro cuentos infantiles, documento nº 3 de la demanda.

En el año 2006 María Rosa creó un curso específico para bebés de 3 meses a 22 meses (' Baby Best Start) y un curso específico para niños de 2 a 4 años ( English for Infants) (documento nº 29 a 38 de la demanda aportado en el acto de audiencia previa)

Para el aprendizaje de inglés en niños y niñas a partir de 3 años de edad encontramos algunas referencias como 'Enseñar y aprender una lengua extranjera en el segundo ciclo de la educación infantil 'de Adela Moyano y otros (documento nº 1 de la contestación) y el material de aprendizaje de inglés de Jacobo basado en un personaje (la Peggy) (documento nº 2 y 3 de la contestación).

La actora asistió en el año 2002 a un curso de formación de María Rosa (documento nº 4 de la contestación).

El plan docente KIDS & US se basa en la utilización de escenas cotidianas que viven o han vivido los bebés además de contar, como hilo conductor, con unos personajes (Mousy, para los cursos de bebés de 1 año y Linda para los de 2 años, creado este último personaje en 2004) que, a su vez, tienen una mascota que es compartida por los propios alumnos, pues se trata de un muñeco de tela que el profesor entrega a los alumnos para jugar con él y cuidarlo a imagen de lo que hacen los propios personajes sobre los que giran los guiones pedagógicos. El plan de enseñanza utiliza de forma habitual canciones. (documento nº 4 de la demanda y hecho no controvertido)

La actora, Sra. Montserrat , tiene registrada la marca nº 2.577.015 'KIDS & US english for little people' (con gráfico), para distinguir sus cursos, solicitada el 22 de enero de 2004 y concedida el 25 de octubre de 2004 (documento nº 5 de la demanda).

La actora, Sra. Montserrat , procedió a la inscripción el 11 de noviembre de 2004 en el Registro General de la Propiedad Intelectual de buena parte de los materiales que integran los cursos KIDS & US, habiendo quedado inscritos estos materiales con los números 16/2008/139, obra literaria consistente en historias y canciones (documento nº 6 de la demanda), nº 16/2008/140 consistente en la música de las canciones (documento nº 7 de la demanda) y nº 16/2008/141 consistente en los dibujos del plan de enseñanza (documento nº 8 de la demanda).

Inicialmente los cursos KIDS & US se ofrecían en las propias instalaciones habilitadas por la Sra. Montserrat en su localidad natal de Manresa. (hecho no controvertido)

A partir de la expansión de tales cursos, en julio de 2007 la Sra. Montserrat y su marido Jesus Miguel constituyen la sociedad actora KIDS & US ENGLISH SL, que es la licenciataria de los derechos de explotación sobre el plan de enseñanza KIDS & US y demás derechos de exclusiva asociados a dicho plan. (documento nº 9 de la demanda consistente en el contrato de licencia de derechos de propiedad intelectual e industrial de la Sra. Montserrat a favor de la sociedad KIDS& US ENGLISH S.L.)

El curso KIDS & US se utiliza tanto en España como en el extranjero y se distribuye a través del sistema de franquicias (documento nº 10 y 11 de la demanda).

La actora, Sra. Montserrat , y la demandada, Sra. Antonia , se conocían desde tiempo atrás habiendo sido la segunda alumna de inglés de la primera durante los años 1998 y 1999. (hecho recocido)

La demandada, Sra. Antonia es titulada en magisterio desde 1997 (documento nº 5 de la contestación), con el certificado de aptitud de inglés y licenciada en pedagogía (documento nº 13 y 14 de la contestación).

La Sra. Antonia inició su actividad profesional en LŽEscola Joviat en el curso 1997-1997 cubriendo una sustitución como profesora de inglés en primaria (niños de 6 años) y es a partir de febrero de 1998, al finalizar la sustitución, que continua en el colegio Joviat dando clases de inglés a niños de 3 a 6 años (así lo corroboran los testigos Isidro , Encarna y Rosa , profesores de Joviat)

La demandada estuvo trabajando en Joviat hasta 22 de junio de 2001 y vuelve en septiembre de 2005, en ese periodo de tiempo estuvo residiendo en Londres y en Sevilla.(documento nº 15 a 18 de la contestación, hecho constatado por los testigos profesores de Joviat)

En LŽEscola Joviat se imparte el método CLIP CLAP de la demandada para niños de 1 año desde el año 2009 (documento nº 6 de la contestación)

La actora y la demandada mantuvieron contactos para desarrollar un proyecto de curso de inglés para niños y niñas de 1 y 2 años, pero finalmente no continuaron juntas y fue la Sra. Montserrat quien finalmente lanza en el curso 2003-2004 el curso KIDS & US para niños de 1 y 2 años. (hecho admitido por ambas partes)

En el año 2004 la Sra. Antonia lanzó al mercado sus cursos ' CLIP CLAP english for kids'para alumnos de 3 a 5 años, denominado ' Growing up in English', y un curso para niños de 6 y 7 años, denominado ' Start Reading'. (documento nº 28 y 29 de la contestación)

En el año 2006 nació la hija de la demandada y la apuntó en el primer curso KIDS & US para bebés de 1 año en Manresa. (hecho no controvertido)

En el año 2007, la Sra. Antonia apuntó a su hija, con un año de edad, nuevamente al primer curso de inglés KIDS & US para bebés de 1 año, en la misma guardería a la que acudía, y, simultáneamente al curso para 2 años impartido en un centro regentado por la Sra. Montserrat . (hecho no controvertido)

En el año 2008 la Sra. Antonia lanzó al mercado sus cursos 'CLIP CLAP english for kids' para alumnos de 1 y 2 años, denominado 'Young learnes' (documento nº 13 a 20 de la demanda y documento nº 30 y 31 de la contestación)

Tercero.-Autoría del método KIDS & US.-

En el presente caso nos vamos a centrar en el método KIDS & US entendido como el sistema de aprendizaje de inglés para niños y niñas de 1 y 2 años y, concretamente, en lo que la actora denomina plan de enseñanza o programa docente, dejando al margen las metodológicas para la puesta en práctica que está afectado por el secreto empresarial. El plan de enseñanza del curso KIDS & US para bebés de 1 y 2 años parte del contacto de los niños con el inglés a través de las escenas cotidianas que viven o han vivido y de la utilización, como hilo conductor, de unos personajes (Mousy, para los cursos de bebés de 1 año y Linda para los de 2 años, creado este último personaje en 2004) que, a su vez, tienen una mascota que es compartida por los propios alumnos. Además de impartir las clases con la ayuda del personaje y la mascota, a través de la cual se enseña a los niños determinados comportamientos, cuentan con unos guiones pedagógicos (historias) y especialmente con canciones. Como hemos visto en los hechos probados la actora tiene registrado como obra los guiones, canciones y los dibujos que integran el plan docente.

La primera cuestión que discuten las partes es la autoría del método KIDS & US para bebés de 1 y 2 años, puesto que mientras que la actora parte en su escrito de demanda de su autoría exclusiva la demandada la cuestiona y se atribuye la co- autoría del método utilizado en KIDS & US, así como de las canciones y materiales para esa franja de edad.

El art. 5 LPI considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria artística o científica y el art. 6 LPI presume autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique. En el caso de autos la actora aparece como autora del método docente o sistema de enseñanza de inglés KIDS & US para 1 y 2 años (entendido como un todo, no sólo las historias, cuentos, canciones y dibujos que tiene registrados en el Registro de Propiedad Intelectual como obra literaria, musical y pictórica, sino también de la estructura del curso y demás elementos de enseñanza). Por ello existe una presunción de autoría en favor de la Sra. Montserrat que la demandada deberá desvirtuar a través de la prueba que obra en autos.

La parte actora no niega que la Sra. Montserrat y la Sra. Antonia tuvieron unos contactos iniciales para la creación conjunta del método de aprendizaje de inglés para menores de 1 a 2 años, pero no queda acreditado -como alega la demandada- que este contacto durara 3 años, del año 2001 al 2003 durante la época que la demandada residía en Londres. La aportación de una lista de libros de aprendizaje en inglés del año 2001 (doc. 19 de la contestación) no acreditan que desde esa fecha la demandada colaborara con la actora para la creación del citado curso, máxime cuando no consta ningún otro dato que acredite esta relación y colaboración desde el año 2001 y que al ser la demandada profesora de inglés resulta perfectamente lógico que estuviera interesada en la adquisición de libros en esta lengua para su formación.

Por ello debemos centrar los contactos entre las partes para la creación del curso en el año 2003 puesto que sí que constan documentos de los que se infiere que hubo tales contactos en los meses de julio y septiembre de 2003, contactos que no acreditan ni la autoría de los materiales por parte de la Sra. Antonia ni del método de enseñanza ni de las canciones por lo que diremos a continuación:

El doc. 20 de la contestación (impugnado de adverso) no acredita más que se había solicitado un presupuesto para 200 cd, desconociendo para qué curso, puesto que debemos recordar que la actora en el año 2003 ya daba clases de inglés en Manresa.

El doc. 21 (impugnado de adverso) sin fecha y desconociendo su autor ningún datos nos aporta. Además debemos destacar que en este documento se menciona el curso de María Rosa para niños de 6 meses a 2 años que es un curso que aparece en el año 2006, por lo que difícilmente se pueda corresponder con las anotaciones que supuestamente hizo la demandada para la preparación del curso de KIDS & US que empieza a impartirse en octubre de 2003.

El doc. 22 es una acta notarial donde se recuperan datos del ordenador de la Sra. Antonia , indicar que como han afirmado los peritos informáticos la fecha de un ordenador se puede modificar, y que estemos ante documentos creados en septiembre de 2003 no le atribuye la autoría a la demandada, puesto que los pudo recibir por mail o por otro medio y copiarlos en su ordenador en un nuevo documento, o simplemente ser de otra fecha y haber sido modificados, al no tener certeza de la misma.

Como documento 23 se aporta un mail de 2 de septiembre de 2003 que envía la abogada de la actora a la demandada recogiendo el convenio que debían firmar las partes que en el doc. 22 aparece como creado en el ordenador de la demandada antes de que fuera enviado el 26/08/2003, modificado el 27/08/2003 y modificado el 1/12/2003, estando ubicado curiosamente en una carpeta denominada CLIP CLAP, curso de la demandada que no aparece hasta el año 2004. Carece de sentido que la demandada dispusiera de ese documento en su ordenador antes de que lo recibiera, salvo que las fechas de los documentos no sean fiables. Además en el convenio consta que las partes quieren iniciar conjuntamente un método de aprendizaje (cláusula III) puesto que si se remite en septiembre de 2003 es que no habían empezado a trabajar en el proyecto, por ello es difícil pensar que la demandada llevara desde 2001 elaborando el proyecto y que se documentara en forma de convenio en septiembre de 2003 (dos años después)

El testigo Sr. Isidro , compañero de la escuela Joviat, manifestó que conocía que la demandada tenía un proyecto en común con la actora pero no dio más datos (ni fechas ni nombres ni en qué consistía), en el mismo sentido la Sra. Rosa (coordinadora de educación infantil de Joviat) y la Sra. Encarna (profesora de la escuela Joviat)

Por su parte la Sra. Edurne , docente de KIDS & US, manifestó que el curso para 1 y 2 años se inicia en octubre de 2003 y que empezó con un guión y un dibujo que le dio la actora y que no recibió nunca instrucciones de la demandada.

La testigo Sra. Reyes fue la que en el año 2003 puso voz a las canciones que le dio la actora, indicó que la letra y las instrucciones se las dio la Sra. Montserrat . En el acto de juicio se le exhibieron los logos del doc. 22 y no los reconoció, desconociendo si a la demandada la llaman Mo en su esfera familiar.

Tanto la testigo Edurne como Reyes , docentes del método de la actora para niños de 1 y 2 años desde su inicio en el año 2003, refieren a la Sra. Montserrat como la creadora e ideóloga del método de aprendizaje, ninguna de ellas conoce el supuesto nombre de Kids & Mo que según la demandada debía recibir el proyecto ni le atribuye a la Sra. Antonia ninguna contribución en su creación, ni materiales ni canciones.

De la prueba practicada si podemos afirmar que entre la actora y la demandada hubo un inicio de relación, extremo que la actora no ha negado, pero no resulta acreditado que la demandada sea la autora ni siquiera coautora de los materiales, canciones y método de enseñanza KIDS & US para menores de 1 y 2 años. El citado método que se pone en marcha en octubre de 2003 se dirige en todo momento por la Sra. Montserrat y es ésta la que da las instrucciones a seguir y los materiales a utilizar, no resultando acreditado que la demandada fuera la autora de los principios que rigen el método y plan de enseñanza KIDS & US ni las canciones que aparecen en el documento nº 22 de la contestación, puesto que la simple existencia de tales canciones en un documento creado en su ordenador con una fecha incierta no es suficiente para atribuirse esta autoría. De la pericial de Luis Manuel se infiere que todos los documentos están creados en agosto y septiembre de 2003, pero que fueran creados en el ordenador de la demandada no le atribuyen la autoría, máxime si durante esa época las partes estaban negociando las condiciones de su colaboración, que finalmente no se lleva a cabo. El perito Sr. Luis Manuel de todas formas manifestó en el acto de juicio que estaban conforme con las conclusiones del perito Darío en el sentido que la fecha de los documentos de un ordenador se pueden modificar y sobretodo habiéndose producido una transmisión de datos de un ordenador a otro en el año 2012, como consta en el dictamen del perito Sr. Luis Manuel .

Las pruebas que ha aportado la demandada son escasas, vagas y contradictorias puesto que el doc. 21 por su contenido parece estar referido al año 2006 y existe una clara colisión de fechas entre el mail del documento nº 23 y la fecha de creación del convenio que aparece en el doc. 22. En las reclamaciones extrajudiciales que obran en autos la demandada en ningún momento se atribuye la autoría del curso y de los materiales, atribución de autoría que no se produce hasta la contestación de la demanda, pero además en el año 2006 la demandada apunta a su hija a realizar el curso de la actora donde se podría haber dado cuenta que se estaban utilizando sus canciones o su metodología pero ninguna reclamación ni mail al respecto aparece en autos, por lo que es sospechoso que se atribuya esta autoría o coautoría casi diez años después.

Teniendo en cuenta el art. 145.3 LPI donde se hace una presunción de autoría de las obras registradas y que ésta autoría no se ha desvirtuado con la prueba practicada por la demandada, procede declarar a la Sra. Montserrat autora de las obras registradas (obra literaria, música y dibujos) así como de los principios y funcionamiento del método de enseñanza de inglés para menores de 1 y 2 años KIDS & US, por lo que deberemos analizar a continuación la originalidad del método y materiales que también se discute de contrario.

Cuarto.- Originalidad del método KIDS & US.

Por la demandada se cuestiona la originalidad del plan de enseñanza o método KIDS & US y de los materiales registrados como obra, en aras a discutir su protección por la LPI ex artículo 10 LPI .

Para que la obra sea protegible por la LPI debe ser original como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de Octubre de 1.992 , el requisito de la 'originalidad' que ha de darse en la creación literaria, artística o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo se entiende que una obra es original cuando refleja la personalidad del autor; en sentido objetivo, se considera la, originalidad de una determinada obra cuando la misma resulta ser una 'novedad objetiva' en su resultado definitivo, ambos requisitos deberán concurrir en la obra de autos.

Contamos con dos informes periciales de parte para analizar esta cuestión controvertida.

El perito de la actora, Sr. Nicanor , en su informe aportado como documento nº 22 de la demanda, analiza la originalidad del proyecto docente del curso KIDS & US para niños de 1 y 2 años creado en el año 2003 por la actora, para posteriormente hacer la comparativa con el curso CLIP CLAP para la misma franja de edad de la demandada.

En cuanto a la originalidad, el perito indica que el precedente inmediato es el curso de María Rosa para niños de 1 a 4 años, el cual únicamente sirvió de inspiración a la actora pero con muchos puntos distintos. La testigo Sra. Edurne manifestó en el acto de juicio que a finales de agosto del año 2003 fue con la Sra. Montserrat a unos cursos de formación de María Rosa pero que ese modelo no lo adoptaron porque eran actividades para niños más grandes de la franja de edad con la que ellas iban a trabajar, por eso la actora decidió hacer algo ella. En este mismo sentido se pronuncia el perito Sr. Nicanor cuando manifiesta que los materiales de María Rosa se refieren a un arco de edades mucho más amplio que permite la inclusión de textos e historias no aptas para bebes de 1 y 2 años y que la estructura temática con temas variados que afectan a edades tan diferentes de 1 a 4 años no pudieron ser una fuente de inspiración para KIDS & US y a excepción de los conceptos 'peekaboo' y 'up and down' no existe coincidencia entre los materiales de María Rosa y los de KIDS & US. El desarrollo de los cursos tampoco coincide puesto que el de María Rosa se basa exclusivamente en canciones y en una poca narrativa complejas para bebes y no parte como hiño conductor de un personaje y su mascota. Finalmente indica que los dibujos y tipografías de ambos cursos no son comparables desde un punto de vista estético.

Por su parte el Sr. Damaso , perito de la demandada, aporta un informe totalmente parcial y sesgado puesto que reproduce, sin más, lo que la demandada hace constar en su contestación. Llega a una conclusión de que el curso de la actora, además de la inspiración del de María Rosa , al que también hace referencia el perito de la actora, fue inspirado y creado por la Sra. Antonia , hecho que no ha sido acreditado en autos como hemos visto, por lo que su análisis sobre la originalidad del método KIDS & US carece del valor objetivo requerido para ser tenido en cuenta. Además el hecho que la actora no sea pedagoga no es un dato para negarle creatividad y condición de autor, como pretende este perito. Indicar que el perito Sr. Damaso -además de la documentación que obra en autos que pone en duda su rigor y profesionalidad por un presunto plagio para la obtención de una plaza en la universidad- sorprende por la poca relación que tiene su actividad profesional y experiencia con el análisis de sistemas de aprendizaje de inglés para bebés que es de lo que versa su informe, puesto que en juicio manifestó que era profesor en la universidad de turismo en Gerona y experto en peritaje de arte, así como marchante de arte. Seguramente su falta de preparación específica para la pericial de autos es lo que hace que ésta además de parcial sea poco creíble al ser genérico en sus conclusiones que revelan una falta de conocimiento en profundidad del objeto de la pericia.

Teniendo en cuenta lo expuesto y partiendo de la comparativa que hace el Sr. Nicanor , perito de la actora, con el precedente de María Rosa podemos concluir que el curso de inglés para bebés de KIDS & US, creado en el 2003, era original y nuevo en el campo de la enseñanza de inglés para la franja de edad de 1 y 2 años, puesto que no existía ningún curso para bebés específicos para esa franja de edad, puesto que el de María Rosa al abarcar una franja de edad más amplia (1 a 4 años) incluía actividades y materiales no aptas para los bebes, lo que se corrobora con que posteriormente en 2006 María Rosa editara un curso específico para bebes de 6 meses a 22 meses.

Partiendo de la originalidad del plan docente o sistema de enseñanza y de la autoría y originalidad de las obras registradas por la actora -cuya originalidad no se ha cuestionado ni desvirtuado- procede analizar si se ha producido infracción de derechos de propiedad intelectual y/o actos de competencia desleal.

Quinto.-Infracción de derechos de PI.

El perito Sr. Nicanor analiza detalladamente el plan de enseñanza de inglés y materiales KIDS & US para niños de 1 y 2 años y los de la demandada CLIP CLAP, también para 1 y 2 años, obteniendo importantes similitudes tanto a nivel programático o de estructura, así como de las actividades concretas, y en cuanto a materiales concretos, especialmente de las canciones utilizadas.

Antes de entrar de lleno en el estudio de las coincidencias detectadas por el perito de la actora debemos poner de relieve el testigo de Remedios , docente tanto de KIDS & US en los años 2006-2007 y después de CLIP CLAP del 2007 al 2010, que en el acto de juicio manifestó su sorpresa por las elevadas similitudes de CLIP CLAP con el método de la actora e incluso que cuando empezó en la guardería Angelets al explicarles de qué iba el método CLIP CLAP la Sr. Antonia le puso un video de la docente Edurne de KIDS & US desarrollando una actividad consistente en poner unos patos en una caja. Indicó que el concepto de método de enseñanza es el mismo, la relación entre los personajes es la misma (un personaje principal que le enseña a su mascota), y que existen coincidencias en el vocabulario, canciones y en la utilización del término spot como gomet, que solo se utiliza en KIDS & US.

Estas similitudes son las que aprecia el perito de la actora e incluso el de la demandada lo reconoció en el acto de juicio, y son las siguientes:

1. En cuanto a la organización del curso académico, el perito expresamente señala que la organización de los cursos KIDS & US se divide en 4 períodos que no es la habitual en la enseñanza -que sería de tres trimestres o dos semestres- mientras que CLIP CLAP sigue esta división en 4 periodos. Indica el perito de la demandada que María Rosa también utiliza 4 unidades pero no sabe explicar si son cuadro unidades cada año (un total de 16) o si es una unidad por año.

2. También aprecia similitudes en las actividades en ambos programas, señalando que parte de la creatividad del programa tiene que ver con la selección que se hace de las actividades. Observa que 1/3 de las actividades coinciden en ambos cursos;

3. En cuanto a las canciones utilizadas en ambos cursos, respecto de las canciones tradicionales la coincidencia es del 70% de las canciones (según el 2º informe) y en las canciones no tradicionales, y que de forma autónoma ya son objeto de protección por la Ley de Propiedad Intelectual, por tratarse de creaciones originales de la Sra. Montserrat , resulta que el 50% de las canciones utilizadas por CLIP CLAP contienen la misma temática que las canciones de KIDS & US, utilizando incluso las mismas palabras y expresiones (canción Pooh-pooh, o spot spot) indicando que CLIP CLAP hace la misma selección y combinación que KIDS & US con el único cambio del nombre de la mascota.

Indicar que el Sr. Damaso afirma en su informe que KIDS & US coincide en temática en un 100% con María Rosa sin hacer unas comparativa específica de qué actividades o temáticas está haciendo referencia, a tal efecto debemos remitirnos al análisis exhaustivo que hace el Sr. Nicanor en su segundo informe (pregunta 5) donde se observa que la coincidencia es del 10%, ya puesta de manifiesto por el Sr. Nicanor en su informe inicial.

3. En cuanto a las palabras y conceptos objeto de aprendizaje, el Sr. Nicanor manifiesta que en ambos cursos coincide el 37% de las palabras objeto de aprendizaje, y un 34% incluso para las palabras no incluidas en la lista de las 2.000 palabras más frecuentes de la lengua inglesa.

El Sr. Damaso manifiesta que se trata de palabras y conceptos típicos de la franja de edad en la que nos situamos, pero ciertamente como indica el perito de la actora las opciones de selección y combinación son infinitas mientras que la existencia de coincidencias como la rima up-dowm-upside down de Kids y up-down-turn around de CLIP CLAP e ilustraciones en ambos casos del personaje principal con su mascota cabeza abajo o de los pollitos encima de un tejado no puede ser casual.

4. Como ya indicó la Sra. Edurne y la Sra. Remedios en ambos métodos el sistema de aprendizaje pasa por la existencia de un personaje principal y su mascota para presentar el contenido a los alumnos y alumnas, elemento conducto específico de este curso que no aparecía en María Rosa . El perito Sr. Nicanor en el acto de juicio indicó que la elección de un personaje con su mascota por parte de la demandada es muy significativo puesto que hay multitud de sistemas de aprendizaje de inglés, habiendo escogido la misma relación entre personaje y mascota que la de KIDS & US, no siendo para nada comparable con las clases de inglés que daba la demandada en el colegio Joviat con la utilización de Mickey Mousse puesto que ha resultado acreditado que no cumplía la misma función, puesto que aparecía como una simple marioneta.

5. Existe coincidencia total en algunas actividades como es la de hacer sacar objetos de dentro de una caja, que la utilizó KIDS & US en 2003 y posteriormente la demandada la reproduce en CLIP CLAP, y que se corresponde con el video que se reproduce de Edurne en sus clases de explicación del método CLIP CLAP.

Teniendo en cuenta la coincidencia en temáticas, actividades, canciones, y forma de aprendizaje podemos concluir que el método CLIP CLAP para bebés de 1 y 2 años es una copia del de la actora para la misma franja de edad. Indica el perito Sr. Nicanor que las posibilidades de selección y diseño de actividades son casi infinitas mientras que a la vista del porcentaje de coincidencia de las actividades concluye que no es fruto de la casualidad, puesto que la probabilidad de que dos cursos que se han creado de manera independiente coincidan en las actividades seleccionadas es muy baja, dado que el elenco de actividades disponibles es especialmente variado y numeroso (como se puede comprobar con el curso de María Rosa para bebés), por ello indica que el análisis cualitativo confirma que CLIP CLAP emuló en parte la selección de temas KIDS & US. En su segundo informe se reafirma en estas afirmaciones para concluir de forma objetiva que CLIP CLAP copió una parte significativa de las ideas programáticas y los materiales que constituyen los cursos de KIDS & US.

Esto supone una clara infracción de sus obras protegidas (con los números 16/2008/139, obra literaria, nº 16/2008/140 consistente en la música de las canciones y nº 16/2008/141 consistente en los dibujos del plan de enseñanza) por lo que se infringen los derechos de propiedad intelectual que le corresponden a la actora ex art. 14 y 17 LPI lo que supone la condena a la demandada a cesar en el ofrecimiento y comercialización de sus cursos CLIP CLAP de 1 y 2 años con el contenido infractor, pero además la copia del método o sistema de enseñanza (plan docente) al no tener la condición de obra ex art. 10 LPI supone una clara conducta de deslealtad competencial del art,. 11.1 LCD que analizaremos a continuación.

Sexto.- Actos de competencia desleal.

Además de denunciar la infracción de los derechos de propiedad intelectual, la actora considera que para aquello que no esté protegido por la LPI cabe sancionarlo por la LCD en la medida que existe una aprovechamiento del esfuerzo ajeno al imitar un plan de enseñanza de contrastado éxito como el de la actora, así dentro del plan del plan de enseñanza se incluye la distribución del curso, la elección de los materiales, temática y actividades, así como la utilización de un personaje con su mascota y la relación que existe entre ambos.

El artículo 11.1 de la LCD establece una regla o principio general común en todos los Ordenamientos jurídicos que se asientan sobre un sistema de libre competencia, cual es la libre imitabilidad de las creaciones empresariales ajenas no amparadas en un derecho de exclusiva.

Por consiguiente, cuando no existe ese derecho de exclusiva hay plena libertad de imitación y si existe tal derecho como puede ser por estar reconocido vía Ley de Patentes, Ley de Marcas, Ley Propiedad Intelectual y Ley de Diseño Industrial, tal imitación no tiene ese amparo legal. Pero aún en el caso de no gozar de esa exclusividad, no significa, que de forma automática los empresarios pueden copiar las prestaciones de otras empresas, pues el interés general que confluye en el mercado, motiva al legislador a fijar unas excepciones a dicha regla, precisamente para evitar que resulte dañado ese interés común o general que son los supuestos fijados en el artículo 11.2 de la mentada LCD .

En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 Febrero 2005 , Pte García Varela, se indica que con ello -el tipo del 11.2 LCD- se sanciona la copia elaborada y obtenida sin esfuerzo personal, con fundamento en las directrices de la sentencia de 14 julio 2003 cuando dice :' esa 'competencia' o concurrencia o coparticipación ha de ser libre o sin cortapisa alguna, en el bien entendido, siempre que se respete la del otro o la de los demás, y de ahí que se hable de 'desleal' o no leal, esto es no respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás o contrarios a esa 'lealtad' que, claro es, determinan que se condene lo que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el esfuerzo de los otros. No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene la buena fe en ese mercado concurrente, o, se actúe vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás'.

Las excepciones previstas en el apartado 2º del artículo 11 están centradas en que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o, que la imitación de la prestación comporte un aprovechamiento del esfuerzo o reputación ajeno. El precepto recoge por tanto tres modalidades diversas de ilícito concurrencial que no son acumulativos sino alternativos como ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencia 17 julio 2007 , muestra clara en dicho precepto de la protección de diversos intereses plurales al tutelar, los del empresario concurrente y del usuario o consumidor y el público en general.

Paso siguiente es analizar si concurren los requisitos del artículo 11.2 cuales son siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 17-7-2007 . El primer requisito positivo es la existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos. El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que plantea la diferencia de la figura típica del art. 11.2. El tercer requisito de índole positiva consiste en la exigencia de ' idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación' o ' comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno'.

Debemos analizar si concurren en el presente caso los requisitos mencionados:

1. En cuanto a la imitación de la prestación: debemos analizar si existe una creación o prestación empresarial, que tenga singularidad competitiva y que se haya producido una imitación o copia de la misma por la demandada. No cabe duda que el plan de enseñanza que utiliza la actora constituye una prestación empresarial que ha adquirido en el mercado singularidad competitiva, es original, habiendo resultado acreditado además que ha sido copiado por la demandada.

2.- Requisitos de deslealtad que prevé el artículo 11.2 de la LCD . La actora basa la deslealtad de la imitación de la creación empresarial en el aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno por cuanto la demandada con la copia que lleva a cabo se está aprovechando del éxito constatado que tiene el curso impartido por KIDS & US.

Por todo ello debo concluir que concurre en el presente caso el tipo de imitación desleal previsto en el art. 11.2 LCD por suponer la conducta de imitación de la demandada una imitación desleal por cuanto supone aprovecharse indebidamente del esfuerzo y de la reputación del curso creado por la actora y distribuido por la entidad KIDS & US ENGLISH S.L., por lo que de conformidad con el art. 32 y ss LCD procede acordar el cese en su ofrecimiento y comercialización.

Séptimo.- Costas.

Las costas derivadas de la demanda se imponen a la parte demandada al haberse estimado todas sus pretensiones ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMO la demanda interpuesta por la entidad KIDS & US ENGLISH S.L. Y Dª. Montserrat y condeno a Dª. Antonia abstenerse en todo acto de ofrecimiento o comercialización de sus cursos CLIP CLAP para niños y niñas de 1 y 2 años con el actual contenido, por haber infringido derechos de propiedad intelectual titularidad de la parte demandante y haber incurrido en actos de competencia desleal respecto de KIDS & US ENGLISH, S.L., todo ello con expresa condena en costas.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona; recurso que habrá de presentarse en este Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de la fecha. Doy fe.