Sentencia Civil Nº 140/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 56/2014 de 17 de Abril de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000056/2014
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 1 4 0
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de abril de dos mil catorce.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000326/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ONTINYENT, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s
TRANSFORMACIONES CASTELLO LLADOSA S.L y LA UNION ALCOYANA SEGUROS, dirigido por el/la
letrado/a D/Dª. JOSE ENRIQUE JUAN ESPLUGUES y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL
PILAR SEMPERE BELDA, y de otra como demandante/s - apelado/s Dª Begoña , dirigido por el/la letrado/
a D/Dª. CARLOS DEL PINO AZNAR y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICENTE BLAS FRANCES
SILVESTRE.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ONTINYENT, con fecha veintiocho de junio de dos mil trece, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal por la representación procesal de Dª Begoña , y CONDENAR SOLIDARIAMENTE a TRANSFORMACIONES CASTELLO LLADOSA, S.L. y a La Unión Alcoyana a pagarle la suma de dieciocho mil cuatrocientas cuarenta euros (18.440 euros), además de dicha cantidad, Transformaciones Castelló Lladosa, S.L., deberá abonar, en concepto de intereses moratorios, el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda (28 de abril de 2.011), y la Unión Alcoyana deberá abonar los intereses moratorios del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , desde el día 14 de marzo de 2.011. LAS COSTAS PROCESALES se imponen a las partes codemandadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día catorce de abril de dos mil catorce para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Begoña formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Transformaciones Castelló LLadosa SL y entidad aseguradora la Unión Alcoyana Seguros S.A.

reclamando la suma de 18.440.- # al amparo del artículo 1902 del CC .- Sustenta su pretensión es que es dueña de una finca sita en DIRECCION000 NUM000 de Gaianes en la que existen edificadas 3 naves industriales, una piscina, un pozo y una vivienda y, la demandada, al ejecutar los trabajos de compactación de los terrenos próximos, dentro de las obras de urbanización, ha provocado diversos daños en las construcciones existentes.

La mercantil Transformaciones Castelló Lladosa SL se opuso a la pretensión actora y formuló varias excepciones como la falta de litisconsorcio pasivo necesario por ser necesario traer al procedimiento a Ingeniería y Construcciones S&B SL; la falta de legitimación activa porque la actora era propietaria e interesada en la unidad de ejecución, habiendo participado en el proyecto de urbanización, por tanto, al haber aceptado la transformación del suelo rústico en urbano no puede ahora pedir responsabilidades a la demandada. En cuanto al fondo del asunto, se opone e impugna el informe pericial. Argumenta que se limitó a ejecutar los trabajos conforme al proyecto y no ha generado los daños que se reclaman que son consecuencia del estado previo de la vivienda, de las naves y de los demás elementos pues son muy antiguos y están en mal estado de conservación. Finalmente alega que los hechos se produjeron el día 28 de julio de 2009, y la actora le remitió la carta el día 2/8/2010, por tanto la acción habría prescrito.

La Unión Alcoyana SA se opuso a la pretensión actora, invocando la falta de legitimación activa, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y la prescripción y, sobre el fondo del asunto aduce que los daños se han producido por una combinación de factores como son, la antigüedad de los inmuebles y, en escasa medida, las obras de urbanización.

La sentencia de instancia rechaza las excepciones y precisa que las obras de urbanización no estaban terminadas el día 8 de febrero de 2010. El perito de la actora ha comprobado los daños hasta en tres ocasiones.

Estima probado que los trabajos de compactación han provocado las grietas y fisuras y estima íntegramente la demanda. Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La actora ha pedido la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).



TERCERO . En el escrito de recurso, la parte apelante, invoca, en primer lugar , la falta de legitimación activa porque la actora aportó dos fincas, la número NUM001 y la número NUM002 , al proyecto de reparcelación promovido por Ingeniería y Construcciones SB, SL; por tanto conocía la memoria de ejecución y las obras a ejecutar, entre ellas los viales, canalizaciones; también sabía que tales obras implicaban un riesgo para las construcciones existentes en su parcela, que asumió desde que se integró en el proyecto.

Además, sus inmuebles, naves, pozo, piscina y vivienda ya estaban deteriorados, con fisuras y grietas por la antigüedad de las construcciones.

El motivo debe rechazarse.

La circunstancia de que la actora haya aportado fincas al programa de actuación integrada de la UE 1 del polígono industrial 'El Pla' de Gaianes, no le obliga a asumir los daños y perjuicios que en la ejecución de tales obras le puedan generar los partícipes del proceso constructivo. Ella está obligada a soportar, como así ha hecho, la expropiación de terrenos, la demolición de la valla y esperar hasta su reconstrucción, etc., pero no los daños que en sus bienes propios se puedan generar por culpa o negligencia.

En segundo lugar reitera la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no llamar al procedimiento a Ingeniería y Construcciones SB S.L. que era la contratista y la urbanizadora del proyecto, petición que la sentencia rechaza argumentando que no cabe invocarla entre las partes unidas por un contrato de ejecución de obra, de modo que el demandante puede elegir contra quien formula la acción.

La apelante reitera que la actora conocía que Transformaciones Castelló Lladosa SA era una mera subcontratista, y se limitaba a ejecutar la colocación de la tierra y la zahorra y compactarla, tal y como se le ordenó por la dirección facultativa, lo que excluye su responsabilidad.

El motivo debe rechazarse porque a los efectos de la presente reclamación, la actora es un tercero ajeno al proceso constructivo, que con ocasión del mismo se le generan unos daños y, por tanto, no se le puede exigir que conozca las relaciones internas entre las partes, ni quien asumió la dirección de la obra o tomaba las decisiones sobre la intensidad de la vibración para ejecutar la compactación. En su opinión, la causante material de los daños fue la demandada y contra ella dirige su reclamación, sin perjuicio de las acciones que la demandada pueda tener contra los restantes partícipes.

En esta materia traemos a colación la jurisprudencia en materia de daños generados en el proceso constructivo, cuando se regula por las normas del Código Civil y, entre otras, podemos citar la Sentencia del TS, Civil sección 1 del 23 de diciembre de 1999 (ROJ: STS 8424/1999 ), Sentencia: 1101/1999, Recurso: 2696/1997 , Ponente: ROMAN GARCIA VARELA, en la que se indica: " Corresponde conectar las anteriores consideraciones con la reiterada posición jurisprudencial (por todas, STS de 22 de marzo de 1997 ) relativa a que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es precisa la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes en la ejecución de la obra, y que esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado para dirigirse contra todos o alguno de los responsables civiles, y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que, en su caso, procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes en la obra." Reitera la parte apelante en esta alzada la prescripción de la acción, sustentada en que los daños se produjeron el día 28 de julio de 2009, como establece el perito Sr Jenaro ; se ha demostrado que Transformaciones Castelló Lladosa SL concluyó las obras el día 27 de julio de 2009, y no se ha formulado ninguna reclamación a la demandada hasta el día 2 de agosto de 2010, por tanto, la acción ha prescrito.

La demandante se opone afirmando que se ejecutaron las obras en tres fases porque surgieron problemas administrativos y, por ejemplo, la valla de su finca tardaron en ejecutarla 3 años. Además no se ha demostrado que la demandada no tuviera ninguna intervención en las obras en fechas posteriores.

El motivo debe rechazarse porque ha quedado probado que los daños no se produjeron en una fecha concreta o determinada ni dejaron de producirse el 28 de julio de 2009, de hecho, se confeccionaron sucesivos informes periciales al producirse nuevos desperfectos en fechas posteriores, 8/2/2010 y 24/3/2011. El perito de la actora visitó la vivienda en 3 ocasiones constatando que aparecían daños en otras zonas. Además en prueba testifical don Plácido , legal representante de Ingeniería y Construcciones SB SL cuando se produjeron los hechos manifestó que la factura de 27 de julio de 2009 (f. 128) se libró por una parte de los trabajos que hizo la demandada, no por todos, puesto que se emitieron otras facturas.

Por todo ello estimamos acertado el criterio que acoge la sentencia de instancia.

En cuanto al fondo del asunto argumentan las demandadas que en el Programa de Actuación Urbanística se ejecutaron múltiples trabajos con vehículos y maquinaria pesada, y no existe nexo causal entre las obras que ejecutó Transformaciones Castelló y Lladosa SL y los daños que presenta el inmueble de la demandada. Las máquinas de la demandada se encuentran totalmente legalizadas y las vibraciones se hallan dentro de la normalidad. La demandada no pavimentó y asfaltó; no hizo zanjas, bordillo, aceras, o instalaciones eléctricas. La señora admitió que inició la rehabilitación de la planta baja en el año 2006 y no la terminó, y que la ejecutó con tabiquería de pladur. En la realidad los daños se deben a que se trata de una edificación de cierta antigüedad, se ejecutó con un sistema constructivo obsoleto, además, las vivienda, las naves y demás edificios estaban mal conservados y presentaba patologías propias.

Impugna expresamente el informe pericial que aporta la actora y añade que no se produjeron daños pero, de estimar que sí se ocasionaron, los mismos deberán valorarse conforme determina el perito de la parte demandada, El motivo debe rechazarse La demandada ejecutó la compactación de los terrenos próximos a la finca de la demandante.

El Señor Plácido manifestó que durante la ejecución de las obras la actora se quejó repetidas veces de que le estaban causando daños; él visitó la vivienda y vio las grietas. Explicó que la compactación de los terrenos se puede ejecutar de varias formas: Se puede hacer por capas, en cuyo caso la compactación puede ser suave, o de una sola vez, para lo que es necesario utilizar más presión y una compactación y vibración más intensa, por ello, después de hablar con la señora se decidió ir con más cuidado. El perito de la parte demandada, don Alonso , si bien rechaza la responsabilidad de la demandada, si puntualiza que la compactación pudo provocar los daños al no tomar en consideración la presencia de la vivienda.

Atendiendo a lo indicado, estimamos plenamente probado que los daños de la vivienda y construcciones vecinas fueron la consecuencia de una inadecuada compactación de los terrenos. No porque la misma se ejecutara de forma incorrecta sino porque se llevó a cabo sin adaptarse a la circunstancias del lugar que estaba lleno de edificaciones (f. 201).- Respecto de la cuantía de los daños , la parte apelante estima que, a lo sumo, deben cifrarse en 14.825,35.-# según el informe pericial de don Alonso (f. 213), si bien, precisa que la suma en la que debería ser indemnizada la demandante sería la de 1.843,30.-#.

En este punto debemos acoger el recurso, puesto que analizados los dos informes periciales obrantes en autos, si bien el de la demandante consta de varias partes, en el de la demandada, se advierte una mayor precisión sobre los daños que se detectan en cada uno de los elementos constructivos de la finca y los trabajos y el importe de la reparación que se quiere ejecutar, por lo tanto, la cantidad total que deberá percibir la actora se fija en 14.825,35 .-#.

Respecto de la franquicia , procede estimar el recurso, puesto que si bien existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, e incluso algunos criterios divergentes en el Tribunal Supremo, STS, Civil sección 1 del 22 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7374/2012 ), Sentencia: 598/2012, Recurso: 500/2010 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, estimamos que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo y oponible a terceros, como así se establece en la SAP, Civil sección 6 del 24 de mayo de 2013 ( ROJ: SAP V 3473/2013), Sentencia: 284/2013, Recurso: 229/2013 , Ponente: MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ, cuando establece que: "Es parecer mayoritario que la cláusula en la que se establece una franquicia a favor de tal entidad aseguradora en el supuesto de los daños causados a terceros es delimitadora del riesgo y oponible a terceros (existiendo opiniones que la consideran limitativa de derechos); Este criterio, de oponibilidad al tercero perjudicado de las posibles franquicias convenidas, es el mayoritariamente seguido en nuestros Tribunales, pudiendo citar como ejemplo sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, Vizcaya, Toledo, Murcia y Huelva. Por su parte el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que el alcance de un contrato de seguro sea distinto para el asegurado y para el tercero o terceros perjudicados, o sus herederos, de forma que cuando se acepta una cláusula como la de franquicia de forma expresa y libremente, lo convenido es extensivo a los terceros perjudicados, los cuales no pueden tener derechos de mayor extensión que los estipulados por el asegurador y el asegurado contratante, como consecuencia lógica de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro en el que se dice que en el seguro de responsabilidad civil 'el asegurador se obliga dentro del límite establecido en la ley y en el contrato'.

El mismo criterio sigue la Audiencia Provincial de Madrid, SAP, Civil sección 10 del 25 de noviembre de 2011 (ROJ: SAP M 14414/2011), Sentencia: 508/2011, Recurso: 560/2011 , Ponente: ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS: <
Intereses .- La aseguradora apelante pide que no se le condene al pago de los intereses que regula el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , puesto que existen causas que han justificado la mora.

En este punto debemos desestimar el recurso puesto que no existe causa alguna que justifique el impago, dado que, desde el primer momento fueron conocedores de los hechos y de la incidencia de los trabajos de compactación, por lo que la parte debió consignar las cantidades que estimase adecuadas, pero no así, no consignar cantidad alguna.

No debemos olvidar que el TS, Civil sección 1 del 14 de febrero de 2014 (ROJ: STS 493/2014), Sentencia: 66/2014, Recurso: 705/2012 , Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, nos dice: " En primer lugar, es cierto que la mora de la aseguradora , según jurisprudencia de esta Sala, únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulte despejada por la resolución judicial ( SSTS 7 de junio , 6 y 13 de noviembre y 16 de diciembre de 2013 , entre otras muchas), pero también lo que la Sala no puede entrar a valorar algo que no se concreta en el motivo sobre cómo y de qué forma se produce esta incertidumbre sobre la cobertura del seguro en un supuesto en el que además de imputarse a la aseguradora la oscuridad de alguna de las cláusulas del contrato del seguro, la sentencia no advierte esta incertidumbre a la hora de determinar el contenido y alcance de lo que realmente se aseguraba.

En segundo lugar, la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado ( SSTS de 1 de febrero de 2011, RC núm. 2040/2006 ; 9 de marzo de 2011, RC núm. 1021/2007 ; 26 de mayo de 2011, RC núm. 435/2006 ; 18 de octubre de 2011, RC núm.

1344/2007 ; 15 de diciembre de 2011, RC núm. 1061/2008 ; 31 de enero de 2012, RC núm. 165/2009 ; 21 de enero 2013 R.C núm 315/1010 , entre las más recientes)."

CUARTO. Por todo lo expuesto debemos concluir con la estimación parcial del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia en dos de sus pronunciamientos, fijando la suma que la actora debe percibir en la cantidad de 14.825,35.-# y aplicando la franquicia a la aseguradora La Unión Alcoyana.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y al estimarse en parte la demanda y el recurso no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias como establece el artículo 398 y 394 de la LEC .- Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Transformaciones Castelló y Lladosa SL y La Unión Alcoyana Seguros SA contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2013 dictada en los autos número 326/11 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ontinyent , resolución que revocamos en parte y, en su lugar, estimando en parte la demanda, condenamos solidariamente a Transformaciones Castelló y Lladosa SL y La Unión Alcoyana Seguros SA a que indemnicen a la actora en la suma de 14.825,35.-#, si bien a la aseguradora La Unión Alcoyana S.A. se le aplicará la franquicia pactada.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a diecisiete de abril de dos mil catorce.