Sentencia Civil Nº 140/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 750/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 750/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 1043/2010

Juzgado Primera Instancia 4 Blanes

SENTENCIA Nº 140/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, seis de junio de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 750/2015, en el que ha sido parte apelante Dª. Vanesa , D. Leopoldo , Dª. Celestina y Dª. Leonor , representada esta por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA SERRANO ALBA; y siendo también parte apelante el AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR, representada por la Procuradora Dª. FRANCINA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. GASPAR DELSO QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Blanes, en los autos nº 1043/2010, seguidos a instancias de Dª. Vanesa y D. Vicente , representada por el procurador de los tribunales D. Ferran Janssen Cases y asistida por el letrado D. José María Serrano Alba, contra el Ayuntamiento de Tossa de Mar, representado por la procuradora de los tribunales Dª. Francina Pascual Sala y asistido por el letrado D. Ramón Turón Roura, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Ferran Janssen Cases, actuando en nombre y representación de doña Vanesa , don Leopoldo , doña Celestina y doña Leonor , contra el ayuntamiento de Tossa de Mar, y en consecuencia:

A.- Declaro nulo el contrato de cesión gratuita de dos terceras partes de la finca sita en el número NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de Tossa de Mar suscrito el 1 de julio de 1998 entre doña Florinda y el ayuntamiento de Tossa de Mar.

B.- Declaro el derecho de propiedad de doña Vanesa , don Leopoldo , doña Celestina y doña Leonor sobre dos terceras partes de la finca sita en el número NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de Tossa de Mar.

C.- Acuerdo que se proceda a la cancelación de la inscripción quinta relativa a la finca sita en el número NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de Tossa de Mar (finca registral número NUM001 del Libro NUM002 , tomo NUM003 , del Registro de la Propiedad de Lloret de Mar), en la que se hace referencia a la cesión de dos terceras partes de la misma a favor del ayuntamiento de Tossa de Mar.

D. - Acuerdo que se inscriba el derecho de propiedad, por iguales partes indivisas, de doña Vanesa , don Leopoldo , doña Celestina y doña Leonor sobre dos terceras partes de la finca sita en el número NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de Tossa de Mar.

E.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.La mencionada sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 22/10/15.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 1/9/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, y fue impugnada por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes de consideración necesaria.-

1.- D. Patricio , fallece el día 5 Marzo 1968 en la localidad de Tossa de Mar, estando casado en segundas nupcias con Dª Florinda , de nacionalidad alemana y residente en la misma localidad gerundense.

En el momento de su fallecimiento D. Patricio había otorgado testamento ante Notario alemán, en fecha 2 Noviembre 1967 y en el mismo plasmó su voluntad, en orden a que nombraba a su esposa heredera libre de la totalidad de su herencia, y herederos definitivos a sus tres hijos habidos de su anterior matrimonio, a los que, finalmente, debía de ir a parar su herencia. Tales hijos eran: Dª Celestina , Dª Vanesa y D. Vicente (este último hoy fallecido y sustituido procesalmente por sus herederos).

2.- Tras el fallecimiento del testador, la viuda Dª Florinda solicitó, el 2 Enero 1969 ante el Juzgado Municipal de Schöneberg, (Alemania) ser declarada heredera y dado que la hija del causante Dª Celestina , establecida como coheredera en el testamento, junto con sus otros dos hermanos, había rechazado su orden sucesorio y el tercio de herencia que le correspondía, la viuda solicitó de dicho Juzgado la adjudicación de dicho tercio, mediante escrito de 28 marzo 1969, siéndole concedido en la Sentencia de declaración de herederos de 2 abril 1969.

3.- El 23 de Enero de 1985 la viuda Dª Florinda acepto notarialmente la herencia ante Notario de Girona, y en dicho instrumento se hacia mención a la Sentencia del Juzgado Municipal de Schöneberg, dictada en proceso de declaración de herederos de 2 Abril 1969 (anteriormente referido), por lo que el Notario autorizante hizo constar en la escritura de aceptación, que se declaraba heredera universal de D. Patricio a su viuda Dª Florinda , y de un tercio de la herencia, si bien respecto de dos terceras partes de la misma, tenía la condición de heredera previa, y en relación a dicha parte, se nombraba herederos definitivos a los dos hijos de su marido.

4.- Con fecha 24 Abril 1985, Dª Florinda , procedió a inscribir en el Registro de la Propiedad de Lloret de Mar, el único bien e la herencia, consistente en un inmueble sito en Tossa de Mar, AVENIDA000 ', compuesto por un chalet de dos plantas de 120 m2 y una residencia de tres plantas de 145 m2, con un jardín entre ambos edificios. La inscripción se hizo a su favor, como heredera, en cuanto a una tercera parte, con pleno dominio, figurando, respecto de las dos terceras partes restante, como heredera previa, de conformidad con lo establecido en el Código Civil Alemán.

5.- El 6 Noviembre 1997 Dª Florinda procedió a vender al Ayuntamiento de Tossa de Mar, en escritura publica, la tercera parte indivisa del inmueble sito en la misma localidad, sita en AVENIDA000 nº NUM000 , que, como se dijo anteriormente, aparecía inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad de Lloret de Mar.

6.- El 1 Julio 1998 Dª Florinda , mediante instrumento notarial, cedió a título de donación onerosa, las dos terceras partes restantes del mismo inmueble al Ayuntamiento de Tossa de Mar, haciéndose constar en la misma el prevalecimiento de la situación registral preexistente con anterioridad a la presentación de la escritura pública en el Registro de la Propiedad.

6.- El 3 Abril 2002 falleció la heredera previa Dª Florinda , y un año después Dª Vanesa (ahora demandante junto con su hermano Vicente ) solicitaron un dictamen jurídico a un Abogado alemán, que dictaminó que la viuda de D. Patricio no podía disponer de las dos terceras partes de la herencia por pertenecer, al fallecimiento de la misma, a los hijos de su esposo.

7.- El 18 Febrero 2004, los dos hijos y herederos del causante, solicitaron del Juzgado de Primera Instancia (Municipal) de Schöneberg, la declaración de herederos y la adjudicación, a los mismos, del tercio al que había renunciado su hermana Celestina en 1969 y que había sido adjudicado a la viuda en la Sentencia dictada en 1969. Mediante Auto de 22 junio 2005 el Juez alemán, participando del parecer de su colega del año 1969, entendió que el tercio al que había renunciado uno de los coherederos, no debía acrecentar a los otros dos, sino a la viuda, en tanto que heredera previa. Ante dicha resolución, los dos hermanos coherederos formularon recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Berlín (Landgericht Berlin), que en resolución firme de 8 Mayo 2007, determinó que el tercio de la coheredera Dª Celestina , debía de acrecentar a sus otros dos hermanos y no a la viuda, por lo que revocó la Sentencia del Juzgadl Municipal para que dictara otra según lo resuelto.

Consecuencia de dicha resolución, fue que, el Juzgado de Primera Instancia de Schöneberg, dicto otra nueva, en fecha 15 Junio 2007, en la declaraba herederos de una mitad cada uno de la totalidad de la herencia de D. Patricio a sus dos hijos.

8.- Ambos herederos presentaron reclamación administrativa previa al ejercicio de acciones civiles, ante el Ayuntamiento de Tossa de Mar, pidiendo la nulidad de la trasmisión y su restitución a ellos en calidad de verdaderos propietarios, no recibiendo respuesta de dicho Ayuntamiento.

9.- El Ayuntamiento de Tossa, al contestar la demanda, (en fase posterior a la prevista por lo que fue declarado, inicialmente en rebeldía) se opuso a la misma, por entender que, según lo dictaminado por el Cónsul General de Alemania, en consulta efectuada al efecto, la viuda Dª Florinda tenía la condición de un heredero previo liberado, que, según la legislación alemana, podía disponer del inmueble a titulo oneroso, pero no a título gratuito.

10.- La Sentencia de primer grado, estima que la viuda no podía disponer a título gratuito, como hizo, según la legislación alemana, por lo que declara nula la transmisión, en concepto de 'donación' al Ayuntamiento de fecha de 1 Julio 1998, de las dos terceras partes del inmueble, pero no el contrato de compraventa de 6 Noviembre 1997 referido a una tercera parte indivisa del mismo.

11.- Los recursos sostienen sus pretensiones anteriores, esto es, el Ayuntamiento de Tossa entiende que la escritura de donación es valida por poder disponer la causante, en la medida en que, en realidad, dicha transmisión fue onerosa, mientras que los actores sostienen lo contrario con cita de la resolución de la Audiencia Provincial de Berlín.

SEGUNDO.-Análisis de los recursos.-

En la medida en que los recurrentes sostienen las mismas pretensiones que las sustentadas en la primera instancia y que impugnan aquellos extremos que no les fueron concedidos, es aconsejable el análisis conjunto de ambos.

El soporte fáctico del recursos, proviene del fallecimiento en España de una persona de nacionalidad alemana, cuya sucesión se rige por su ley nacional ( art. 9.8 Código Civil ), y por ello, la aplicación al caso es el BGB (Código Civil Alemán). Esta situación de partida no es cuestionada en el supuesto analizado.

La incógnita a despejar, como ya se sostuvo en la Sentencia impugnada, es si Dª Florinda , en tanto que viuda del causante y primera heredera, tenía capacidad legal de otorgar la venta de la casa de Tossa de Mar, sita en el numero NUM000 de la AVENIDA000 , al Ayuntamiento de la misma localidad, o por el contrario no podría disponer de la misma por ir destinada a favor de los hijos del causante, una vez fallecida aquella.

La tesis de los herederos finales y demandantes, consiste en aplicar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Berlin, la que, a su entender, impedía a la viuda disponer de la vivienda de Tossa de Mar, tanto a titulo oneroso como lucrativo, teniendo facultades únicamente de uso pero no de disposición, por la obligación impuesta en el testamento de hacer tránsito de la misma a los herederos finales.

Por su parte el Ayuntamiento de Tossa de Mar, sostiene que dicha sentencia carece de influencia en la solución del recurso, pues se limitó únicamente a establecer el destino de la parte de herencia renunciada por uno de los tres hermanos y herederos finales, sin establecer las facultades de la heredera previa, de modo que podía disponer sobre la vivienda; y en esa línea, sostienen que, en todo caso, la donación de las 2/3 partes del inmueble al Ayuntamiento de Tossa no fue, en realidad una mera liberalidad o donación pura y simple sino que fue una donación onerosa.

La Sentencia impugnada, declara válida la venta del tercio dejado a la viuda sobre la base de tener facultades para ello, pero declara nula, por falta de objeto, la venta de los otros dos tercios, por carecer de facultad para ello, según lo dispuesto en el testamento del causante y la legislación alemana de aplicación.

TERCERO.-Determinación de las facultades de la viuda y heredera previa según el testamento.-

Punto de partida debe ser el examen de la ultima voluntad del causante D. Patricio y en tal sentido, de documento nº 1 de la demanda se aporto, copia y traducción jurada del testamento notarial, efectuado el 2 Noviembre 1967, por aquel y por su entonces esposa Dª Florinda (folio 31).

En dicho testamento, entre otros extremos, consta lo siguiente:

'Disposiciones del marido. Clausula 1ª.

Nombro única primera heredera a mi mujer Florinda libre de obligaciones, e instituyo por herederos subsidiarios a mis hijos de mi primer matrimonio, a saber:

a) Vicente , granjero en Sarmiento, provincia de Santa Fe, Argentina.

b) Pilar , de soltera Vanesa , esposa divorciada de Basilio , domiciliada en Stuttgart.

c) Celestina , estudiante, domiciliada actualmente en Berlín Este.

Correspondiéndole a cada uno de ellos un tercio de la herencia.

Son herederos subsidiarios suplentes los respectivos descendientes según las disposiciones legales. No es hereditario el derecho de pretensión de los herederos subsidiarios.'

Fallecido D. Patricio el día 5 Marzo 1968, en la localidad de Tossa de Mar, donde residía, su esposa y viuda Dª Florinda , aceptó la herencia, ante Notario de Girona en fecha 23 Enero 1985. (folio 36)

En dicho instrumento notarial se hacía constar que 'la única finca relicta era la situada en Tossa de Mar, que consiste en un chalet de dos plantas de 120 m2 de superficie y una residencia de tres plantas de 145 m2 de superficie, existiendo un jardín entre ambos edificios; tiene de superficie total la finca 814 m2 con 90 dcm2'.

También se hizo constar'que el Juzgado Municipal de Schoneberg, en el Expediente 64 VI 1540/68 dictado en Berlín el día 2 de abril de 1969, fue declarada heredera universal de D. Patricio , su viuda de segundas nupcias Dª Florinda , domiciliada en Tossa de Mar, si bien con respecto a dos terceras partes indivisas de la herencia (2/3 de la herencia) la heredera únicamente es heredera previa y la sucesión definitiva se deferirá a la muerte de la dicha heredera previa, siendo los herederos posteriores, los hijos del causante Don Vicente , domiciliado en Argentina y Pilar con domicilio en Alemania'.

La alusión en dicha escritura de aceptación de herencia, exclusivamente a dos de los hijos del causante, se debía a que, la otra hija Dª Celestina , había renunciado a su parte en los 2/3 de la herencia, en convenio junto con la viuda Dª Florinda , protocolizado notarialmente en fecha 8 de agosto de 1969 (folio 42).

De la declaración de herederos, contenida en la resolución del Juzgado Municipal de Schönenberg de 2 Abril 1969, citada en el momento de la aceptación de herencia por la viuda Dª Florinda , se desprende que la misma, fue considerada heredera universal de su esposo y, además, le fue otorgado el tercio al que había renunciado la coheredera Dª Celestina , por entender, dicho Juzgado, que el meritado tercio debía acrecer a la viuda y no a los hermanos. Respecto de las otras dos terceras partes, se declaró, que únicamente tenía la condición de 'heredera previa' y que de las mismas, eran herederos definitivos los otros dos hijos del causante D. Vicente y Dª Pilar .

Esta es la situación que accedió al Registro de la Propiedad de LLoret de Mar (folio 46 vuelto y 47). En efecto si se lee la inscripción practicada el 24 Abril 1985, se otorga a Dª Florinda el pleno dominio de un tercio del inmueble de Tossa de Mar y las otras dos terceras partes restantes en su condición de heredera previa, según el derecho alemán. Sin embargo, no consta que, una vez dictada la Sentencia de la Audiencia de Berlín, el 8 Mayo 2007, en la que se revocó la adjudicación a la viuda del tercio al que había renunciado Dª Celestina , tal resolución accediera al Registro de la Propiedad, por lo que continuaba atribuyendo un tercio sobre el inmueble sin tener derecho a ello.

Esta fue la situación de partida que acabó generando el conflicto que ha dado origen al presente proceso.

En efecto, cuando el Ayuntamiento de Tossa de Mar, solicita un informe jurídico, el Abogado D. J. Gual Oliver, por parte de este se opinaba, que la posición de la viuda era ciertamente compleja, en orden a determinar sus facultades de disposición, según la legislación alemana, pero, en todo caso, con posibilidad de libre disposición en relación al otro 1/3. Dicho de otro modo, el informe partía de un hecho no cierto, puesto que la viuda no tenía derecho al tercio que publicaba el Registro de la Propiedad, dado que así lo había dispuesto la Audiencia de Berlín.

Sostenía el meritado Abogado lo siguiente:'la libertad previa de disponer de una tercera parte, se hallaba seriamente afectaba por la limitación respecto de los otros dos tercios de los que era heredera previa o fiduciaria por lo dispuesto en el art. 2.112 en relación con los art. 2113 a 2115 del BGB, al señalar que: 'El heredero previo puede disponer de los objetos pertenecientes a la herencia o sobre un derecho en una finca perteneciente a dicha herencia....' disposición que si es sobre una finca perteneciente a la herencia será ineficaz en la medida que frustrase o dañase el derecho del heredero sucesivo, caso de que se produzca dicha sucesión. Igual medida se aplica en los casos de arrendamiento de la finca (art 2.135 BGB)'.

En ese mismo informe (doc 14 de la demanda a folio 131 y ss) dicho Abogado sostenía su discrepancia con el parecer de un bufete notarial alemán, cuando sostenían que Dª Florinda estaba facultada para vender, que no donar, la propiedad del inmueble, pues a su parecer, dicha opinión podía partir de creer a la heredera previa (Dª Florinda ) como única titular registral.

Con la documentación aportada con la demanda, se acompañaba de documento nº 9 (folios 89 y ss) la reiterada Sentencia de la Audiencia Provincial de Berlín de 8 mayo 2007, cuya traducción jurada dice, en lo que ahora interesa:

'El orden sucesorio sustitutorio regulado en el art. 1, se refiere, en opinión de la sala, sólo a los descendientes de los hijos del testador y no se refiere al orden sucesorio de los hermanos entre si....Sin embargo no haya nada a favor de que la sucesión previa de la viuda se convierta en herencia ilimitada de la misma. Más bien, ha de reconocerse la voluntad del testador de transmitir su herencia a la viuda sólo en calidad de titular transitoria (heredera previa) y de que recayese a sus hijos tras el fallecimiento de ésta, en tanto éstos no rechazasen la herencia. Esto tuvo lugar al aumentar la herencia de una tercera parte de los intervinientes 1) y 2) por partes iguales según el art. 2094 inciso 1 frase 1 BGB (Código Civil Alemán). Este aumento tiene preferencia frente al mantenimiento de la herencia con la heredera previa según el art. 2142 inciso 2 BGB.

Si el testador hubiese deseado que, en el caso de que se retirase sólo uno o dos de sus hijos del círculo de los herederos posteriores mediante reclamación de la legítima, la viuda se quedase con la herencia incluyendo las partes de los hijos sin limitación por orden sucesorio, entonces es evidente que se habría podido formular el art. 3 del testamento de otra manera....'.

La meritada Sentencia de la Audiencia de Berlín, es cierto que se dictó en el seno de la reclamación del tercio de renuncia de uno de los tres hijos ( Celestina ) por parte de los otros dos, pero también lo es, que se trata de una sentencia firme, dictada por Tribunal competente, aplicador e interpretador del derecho sucesorio alemán, que contiene dos conclusiones jurídicas que esta Sala no puede soslayar, esto es:

A) La viuda del causante, tenía la condición única de heredera previa, con las limitaciones legales que tal condición conllevaba en derecho alemán y, por ello, carecía de capacidad legal para disponer de la herencia, ni a titulo gratuito ni oneroso, pudiendo utilizar los bienes hasta su fallecimiento, pero manteniéndolos para que, a su fallecimiento, hiciesen tránsito hacia los hijos y herederos finales del causante, y

B) La parte de renuncia de uno de los tres hermanos (herederos finales) acreció a los otros dos y no a la viuda, por no disponerse así en el testamento.

Frente a ello, nada obsta el parecer-dictamen del Consulado General Alemán, de fecha 21/12/1984, aportado como doc. nº 1 de la contestación (folio 167), y que consta en el Registro de la Propiedad en orden al alcance de las facultades que la viuda tenía de disponer, pues contando con sentencia firme de Tribunal de apelación alemán, es a ella a la que se debía estar y no al parecer de un miembro consular alemán.

Corolario de lo expuesto es que, la viuda (Dª Florinda ) no podía disponer del inmueble a su libre albedrio, ni a título oneroso ni tampoco lucrativo, pues carecía de facultades dominicales sobre el mismo, por pertenecer, toda la herencia, exclusivamente a los hijos del causante.

En este punto la Sala discrepa con el Juzgador 'a quo', cuando no otorga consecuencia jurídica a la Sentencia de la Audiencia Berlín, en cuanto a las facultades dispositivas de la viuda, puesto que, de la misma se desprende, claramente, que la voluntad del testador era, que sólo pudiese disfrutar de la herencia y guardarla para sus herederos finales. Esta y no otra, era la voluntad del causante, y así, del testamento aportado con la demanda de documento 1 (folio 30) se desprende que D, Patricio nombro primera heredera a Dª Florinda e instituyó herederos subsidiarios (propio del derecho alemán) a sus tres hijos con atribución a cada uno de ellos de un tercio de la herencia. Dicho de otro modo, si cada uno de los hijos era titular de un tercio de la herencia, era clara que la viuda no tenía derecho a ningún tercio, por ser una especie de heredera 'gravada' con el deber de conservar la herencia para los hijos del causante, y así lo vino a dictaminar, finalmente, la Audiencia de Berlín, revocando la inicial adjudicación a la viuda del tercio al que había renunciado uno de los coherederos.

CUARTO.-Calificación de los actos de transmisión realizados con el Ayuntamiento de Tossa de Mar.- Condición de tercero hipotecario de buena fe de dicho Ayuntamiento.- Rechazo del recurso de los demandantes.

La Sentencia de primer grado declara la nulidad de la donación de 2/3 del inmueble y declara valida la venta de 1/3 partes.

La escritura de compraventa de 6 Noviembre 1997 (folio 50), recoge la venta que Dª Florinda (viuda del causante) hace al entonces Alcalde de Tossa de Mar D. Herminio de una tercera parte del inmueble de Tossa de Mar.

Tal compraventa, declarada valida en la Sentencia debe de ser mantenida.

En efecto, la propia Sentencia impugnada declara la falta de capacidad legal de la viuda para disponer de 2/3 partes de la herencia y de ahí que declara la nulidad de la donación efectuada por la misma al Ayuntamiento de Tossa de Mar.

De otro lado, no hay controversia en que, el presente proceso debe resolver las facultades de la viuda con arreglo al derecho alemán. Y es precisamente por ello, que debe ser recordada, de nuevo, la Sentencia de la Audiencia de Berlín, que califica a Dª Florinda de heredera previa con la obligación de hacer transito de la herencia a los hijos de su fallecido esposo, una vez fallecida ella y que hace advertencia previa de'que no hay nada en favor de que la sucesión previa de la viuda se convierta en herencia ilimitada definitiva de la misma. Mas bien, ha de reconocerse la voluntad del testador de transmitir su herencia a la viuda sólo en calidad de titular transitoria (heredera previa) y de que recayese a sus hijos tras el fallecimiento de esta, en tanto estos no rechacen la herencia. Esto tuvo lugar al aumentar la herencia de una tercera parte de los intervinientes 1 y 2 por partes iguales, según el art. 2094 inciso 1 BGB. Este aumento tiene preferencia frente al mantenimiento de la herencia con la heredera previa según el art. 2142 inciso 2 del BGB'.

Debe recordarse que el abogado Sr. Gual, que emitió dictamen a petición del Ayuntamiento de Tossa de Mar (folio 131), ya advertía del contenido del art. 2113, inciso 1 BGB, (cuya traducción consta a folio 127) y de la necesidad de consultar al Sr. Registrador de la Propiedad.

El indicado precepto alemán, dice textualmente:

' La disposición del heredero previo sobre una finca perteneciente a la herencia o sobre un derecho en una finca perteneciente a dicha herencia es ineficaz en el caso de producción de la sucesión sucesiva, en la medida que frustrase o dañase el derecho del heredero sucesivo'.

Véase que el meritado precepto no hace distingos entre transmisiones onerosas o gratuitas, por referirse a cualquier transmisión.

La escritura de compraventa, de 6 Noviembre 1997 (folio 50) refleja que, la venta de un tercio del inmueble de Tossa de Mar, se realiza por quien en el Registro de la Propiedad de LLoret de Mar aparece como titular registral del mismo. Nada consta en las actuaciones acerca de que el Ayuntamiento tuviese conocimiento de posibles discrepancias de los hijos del causante en cuanto al tercio otorgado por el Juzgado de Schöneberg en 1969 a la viuda y no es hasta el año 2007 cuando la Audiencia de Berlín dispone que ese tercio pertenecía, por derecho de acrecer, a los herederos del causante e hijos del mismo. Todo ello hace que el Ayuntamiento de Tossa de Mar deba de estar protegido por la presunción de buena fe registral del art. 34 LH , tal y como, por otro lado, reconoce la Sentencia impugnada.

No se olvide que, los hijos del causante, no reclaman el tercio de su hermana hasta que no fallece la viuda, como se expuso en la cronología fáctica del fundamento primero.

La reciente STS de 19 Mayo 2015 , recuerda:'La eficacia positiva de la publicidad registral o, si se quiere, la plena protección de la fe pública registral que dispensa el artículo 34 LH , comporta la consolidación de la adquisición del tercero que inscribe su derecho con arreglo a los requisitos legales contemplados en dicho artículo, siempre que se trate de un adquirente de buena fe. En este sentido, debe partirse de que la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercero adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra, y el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carece de justificación'.

En conclusión, en el momento de la venta de un tercio del inmueble, la viuda aparecía como titular registral del mismo y de ahí, que según nuestro derecho, pudiera realizar la venta.

QUINTO.-Recurso del Ayuntamiento de Tossa de Mar.- Desestimación del mismo.-

La Sentencia impugnada declara la nulidad de la 'donación' respecto de las 2/3 partes del inmueble, por estimar concurrente una donación o transmisión a título gratuito.

Corresponde, ahora, el análisis de las escrituras de 1 julio 1998 y 30 setiembre 1998, esto es, escritura de donación de los 2/3 de la herencia y adenda a la misma.

La meritada escritura de cesión, de fecha 1 Julio 1998 (folio 65) contiene la comparecencia de la viuda Sra. Florinda y del Alcalde de Tossa de Mar y ciertamente en la misma, se omite la situación registral de dichos dos tercios, cuando en el apartado 'cargas y gravámenes' se lee:'La finca descrita se encuentra libre de cargas y gravámenes en cuanto a una tercera parte indivisa, y como heredera previa, en la forma prevista por el Código Civil alemán en cuanto a las dos terceras partes indivisas restantes, según manifiesta la parte cedente, conformándose la parte cesionaria con las manifestaciones reseñadas y prescindiendo expresamente de la información registral prevista en el art. 175 del RN por razones de urgencia alegadas...'(folio 66).

De nuevo, resulta trascendental el valorar si la viuda (Dª Florinda ) estaba o no en plenas facultades jurídicas para realizar dicha donación, con arreglo al derecho alemán y a lo que había dictaminado la Audiencia de Berlín. Y, en tal trance, de nuevo hemos de traer a colación la consideración de 'heredera previa' de la donante, sin capacidad legal para disponer de la herencia por estar gravada con el deber de transmitir a los herederos finales.

Como concluye la Sentencia impugnada, Dª Florinda ni siquiera podía disponer de los bienes de la herencia a título gratuito, pues así lo venía a disponer el art. 2.113 BGB (Código Civil Alemán) al prohibir'la disposición sobre un objeto de la herencia que se realiza gratuitamente'.

El Ayuntamiento, para justificar la transmisión de esos dos tercios de propiedad, sostiene que la donación fue onerosa, ya que en la misma se hacen constar los extremos que motivaron la transmisión, en los siguientes términos:

'Que por diversas razones sobrevenidas, unidas a la inseguridad del sistema económico personal, considera que su situación económica actual provoca una fuerte inquietud para su futuro, habida cuenta de su edad, circunstancias que le han decidido, en uso del derecho que le conceden los artículos 2112 y 2113 del vigente Código Civil alemán, y con el fin de atender a una obligación moral y a una medida referente a su decoro, cede a título gratuito, en este acto la titularidad de dicha finca al Ayuntamiento de Tossa de Mar, siempre que dicho Ayuntamiento se obligue a cumplir las siguientes obligaciones:

1.- Calificar la finca vendida como bien de dominio público y destinarla a equipamientos comunitarios para un mayor disfrute de los vecinos de Tossa de Mar, exponiendo en dicha finca y con carácter permanente la obra del difunto esposo de la cedente, bajo la prohibición de enajenar por cualquier título.

2.- Satisfacer a Dª Florinda , mensualmente y por durante toda su vida, la cantidad de QUINIENTAS MIL PESETAS, para su digno mantenimiento y sustento y con arreglo a su condición.

3.- Permitir su residencia en la finca cedida durante todo el tiempo que, a su libre elección, estime conveniente'.

Dictada la reiterada sentencia de la Audiencia de Berlín, resultaba indiferente si la donación lo era onerosa o modal, dado que no tenía capacidad legal para realizar ningún acto de disposición, según el derecho alemán, tal y como se dijo anteriormente. Dª Florinda era una heredera previa, que no podía disponer de la totalidad de la herencia y por ende, de los dos tercios de los que, finalmente, dispuso.

Es indiferente, por ello, que la donación pudiese ser calificada como modal, pues ello, en todo caso, no le hacía perder su carácter de negocio gratuito, a pesar de las cargas impuestas (art 619 CCivil).

Es por ello que la Sala coincide con el parecer de la Sentencia impugnada en cuanto a que la heredera previa no estaba legitimada a realizar actos de disposición gratuito como hizo.

De modo residual, el recurso del Ayuntamiento impugna la sucesión procesal de los herederos del demandante Vicente fallecido durante la tramitación del proceso, por parte de sus hijos Dª Leonor , Dª Celestina y D. Leopoldo , dado el documento de nueva noticia aportado al recurso de los actores, consistente en resolución de 30 setiembre 2015 del Juzgado de primera instancia distrito de Rafaela (Argentina) en el que se nombra a estos herederos de aquel.

SEXTO.-Costas.-

La desestimación de ambos recursos conlleva la necesaria imposición de las costas causadas por los mismos a los sendos recurrentes.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAMOSel recurso instado por la representación procesal de Dª Vanesa , Dª Celestina , Dª Leonor y D. Leopoldo .

2.- DESESTIMAMOSel recurso del Ayuntamiento de Tossa de Mar.

3.- CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 1/09/2015 dictada por el Juzgado Mixto nº 4 de Blanes en autos de Procedimiento ordinario núm. 1043/2010

4.- Imponemos las costas de los recursos a los recurrentes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.