Sentencia CIVIL Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 31/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 31/2017

Nº Procd. Civil : 552/2.015

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 140

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 552/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 31/2017; seguidos entre partes, de una como apelantes y apelados los demandadosD. Bruno y D. Florencio , representados por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigidos por el Letrado D. MANUEL V. BLANCO PINTO, y de otra como apelada y apelante la demandanteCONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ALFONSO XI S.A., representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL LOZANO DE LERA y dirigida por el Letrado D. IGNACIO FERNÁNDEZ DOVAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2.016 .

Por Auto de fecha 13 de julio de 2.016 dictado por el Juzgado de Instancia se acordaba rectificar la letra d) del Fallo de la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2.016 .

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de mayo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2.016 , en los autos de Juicio Ordinario nº 552/2015, por la que estimando en parte la demanda interpuesta por Construcciones y Promociones Alfonso XI S.A., en su condición de propietaria del local, sito en la avda. Alfonso IX nº 2 bajo de esta ciudad, contra D. Florencio y D. Bruno , declara resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 1 de diciembre de 1.965 concertado entre la propiedad y D. Florencio , sobre dicho local de negocio (cafetería La Toscana) por concurrir la causa de resolución prevista en el apartado del 5º del artículo 114 del Decreto de 24 de diciembre de 1.964 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos; declarando asimismo que el codemandado, hijo del arrendatario, D. Bruno , no tiene derecho arrendaticio alguno sobre el indicado local y que en consecuencia ha venido ocupando el mismo de manera ilícita desde el 1 de diciembre de 1.993; condenando a ambos demandados a desalojar el local, dejándolo libre y expedito y a disposición de la sociedad actora, bajo apercibimiento de lanzamiento de no efectuarlo voluntariamente. Igualmente estima parcialmente la acción de reclamación de daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de la ilícita ocupación del local por parte de D. Bruno desde el 1 de diciembre de 1.993, en la cantidad de 175.599,72 euros (auto de aclaración de 13 de julio de 2.016), cantidad que se incrementará mensualmente con la suma de (933,38 euros), hasta que se produzca la efectiva recuperación de la posesión de la sociedad actora, más los intereses legales correspondientes, y con imposición de costas a los demandados al entender que ha existido una estimación sustancial.

Frente a dicha resolución interponen recurso de apelación los demandados manteniendo que la sentencia recurrida no es conforme a derecho al haber fundamentado la misma exclusivamente en la doctrina de los actos propios, cuando de todo lo actuado en el procedimiento y la extensa prueba documental aportada por dicha parte se desprende, sin lugar a dudas, que el arrendatario del local ha sido y sigue siendo D. Florencio desde el 1 de diciembre de 1.965, siendo la jubilación del mismo en fecha diciembre de 1.993, únicamente administrativa, pues aquel ha seguido y sigue al frente del negocio de cafetería heladería. Por ello, mantiene la inexistencia de causa de resolución alguna y la vigencia del contrato, bien hasta que se produzca el fallecimiento del mismo o deje definitivamente el negocio, conforme al Texto refundido del año 1.964, aplicable a la relación arrendaticia. Entiende que no resulta de aplicación al supuesto de autos la doctrina de los actos propios a pesar del contenido de la contestación remitida por los demandados a la actora ante el requerimiento practicado por aquella en julio de 2.014 para el cese del negocio, lo cual fue debido a un indudable error. Se opone asimismo a la acción de reclamación y suma concedida en concepto de daños y perjuicios por lo dejado de ingresar por el arrendador como consecuencia de la indebida cesión locaticia, tanto por falta de prueba como por los conceptos de los que parte para su determinación. Por último, se opone a la imposición de costas que se realiza toda vez que la estimación de la demanda es parcial y no sustancial, como entiende el Juzgador.

La demandante apelada se opone al recurso interpuesto e interesa la íntegra desestimación del mismo alegando en primer lugar la indebida admisión del recurso por infracción de lo dispuesto en el art 449.1 de la LEC . Respecto a los motivos de fondo se opone manteniendo la total conformidad a derecho de la resolución recurrida y la correcta valoración de la prueba practicada en el procedimiento que lleva al Juzgador a concluir que ha existido una cesión inconsentida del arrendamiento producida con anterioridad a la entrada en vigor de la LAU del año 1.994, por lo que conforme a lo dispuesto en los nºs 2 y 5 del art 114 de la LAU de 1.964, concurre la causa de resolución reconocida por el Juzgador, y así fue reconocido por dicha parte al contestar al requerimiento formulado por la propietaria el 8/07/2014, e igualmente resulta de los actos posteriores realizados por aquellos. Solicita asimismo la desestimación del motivo relativo a la indemnización de daños y perjuicios y también el relativo a la imposición de costas. A su vez impugna la sentencia dictada y solicita la íntegra estimación de la reclamación de daños y perjuicios al entender acreditados los reclamados ascendentes a la suma de 234.152 euros, conforme resulta del informe pericial acompañado con la demanda.

SEGUNDO.-Expuesta que ha sido la posición mantenida por las partes en el presente procedimiento, la primera cuestión que debe ser objeto de estudio, antes de entrar en el examen de fondo del recurso de apelación formulado, es la relativa a la inadmisibilidad por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 449.1 de la LEC . Establece dicho precepto que: 'En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas la renta vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas'.

Se trata con ello de salvaguardar los intereses del arrendador, que aun cuando ha obtenido ya una sentencia favorable, sin embargo ve detenida la satisfacción de su derecho de lanzamiento como consecuencia de la interposición del recurso evitando así la interposición de recursos dilatorios o irrazonables. Pero como ha dicho el T.C. no resulta conforme con el derecho fundamental de obtener una tutela judicial efectiva la inadmisión, ni la desestimación de las pretensiones deducidas cuando no se funde en razones taxativamente establecidas por el legislador, salvo cuando pueda estimarse proporcionada en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los presupuestos y requisitos procesales pretenden atender (S.S.T.C. 19/1983, 57/1984, 87/1.984, 17/1.985) cuyas reglas disciplinadoras deben ser aplicadas huyendo de interpretaciones puramente rituarias e inflexibles (S.S.T.C. 3/1983, 9/1983, 95/1983), de manera que el referido derecho exige a la jurisdicción ordinaria y, en último término, a la Constitucional, conceder prevalencia a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas que resulten más adecuadas a la viabilidad del mismo, y en el sentido más favorable a la efectividad de ese derecho.

Esta Sala comparte el criterio expuesto en la expresada sentencia acerca de la interpretación del precepto examinado cuya finalidad, tal y como declara la doctrina del Tribunal Constitucional no es otra que proteger los intereses del arrendador, evitando que en casos de sentencias favorables a su derecho de lanzamiento puedan ver retrasada su efectividad mediante la interposición de recursos dilatorios o irrazonables. De todo ello se desprende que la aplicación del artículo 449.1 de la LEC debe ser restrictiva, limitada a los supuestos de pronunciamientos de lanzamiento, pero no a otros diferentes. En el supuesto que nos ocupa aun cuando la parte dispositiva de la sentencia condena a dejar libre y expedito el local objeto de autos, también realiza otros pronunciamientos, congruentes con las acciones ejercitadas en las que no solo se solicitaba la resolución contractual con lanzamiento de los demandados sino igualmente otra indemnizatoria de daños y perjuicios que la indebida ocupación del local ha provocado a la actora; lo que siguiendo la teoría señalada llevaría a la admisión del recurso al menos en la acción de reclamación de daños y perjuicios ejercitada.

Sin perjuicio de todo lo que se ha manifestado resulta que en fecha 13 de julio de 2.016 se dicta por el Magistrado Auto de aclaración de la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2.016 , siendo a partir de dicha fecha cuando ha de comenzarse el cómputo del plazo para la interposición del recurso de apelación, art 215.5 de la LEC . Por ello, constando el ingreso de las rentas adeudadas por el arrendatario en fecha 8 de julio de 2.016, y por ello, con anterioridad al transcurso del plazo para tener por precluído la posibilidad de interposición de aquel, procede tener por cumplido el requisito de procedibilidad exigido en el art 449.1 de la LEC , y declarar que no procede la inadmisión del mismo, debiendo desestimarse dicho motivo de oposición.

Igual respuesta va a obtener la solicitud realizada ante esta Sala por la apelada, relativa a la aplicación del art 449.2 de la LEC , con declaración de desierto del presente recurso, pues consta que con fecha 3 de febrero de 2017 se han ingresado las rentas correspondientes a las mensualidades de diciembre, enero y febrero; lo que si bien, evidencia un pequeño retraso en el abono, el mismo no puede tener la grave consecuencia solicitada por la apelada, cuando es la solicitud por parte de aquella de la ejecución provisional de la sentencia, legítima en derecho, la que ha puesto en una situación de falta de disponibilidad de fondos a los demandados, ante el embargo y retención del saldo de sus cuentas bancarias, lo que ha provocado el retraso en el abono de las rentas. Se rechaza igualmente dicha solicitud.

TERCERO.-Desestimada la indebida admisión del recurso alegada por la apelada impugnante procede entrar a examinar el fondo de la cuestión controvertida, que no es otra, que el resolver si concurre o no la causa de resolución del contrato de arrendamiento que acoge la resolución recurrida, cesión inconsentida del art 114.5º de la LAU de 1.964. Así, la sentencia considera acreditado que: D. Florencio se jubiló en el año 1.993 y desde entonces dejó al frente del establecimiento a su hijo D. Bruno , quien ha continuado explotando personal y directamente el negocio sito en Zamora, Avenida Alfonso IX, nº 2 bajo. La continuidad puramente formal de D. Florencio obedecía al propósito de perpetuar las ventajosas condiciones del contrato inicial.

A esta conclusión llega el Juzgador, aplicando, principalmente, la doctrina de los actos propios y ello, a la vista del contenido del burofax remitido por los demandados a la actora en fecha 28 de julio de 2.014 contestando al requerimiento de desalojo realizado por aquella en fecha 8 de julio de 2.014, burofax en el que textualmente se recoge, que: 'Habiéndose jubilado a todos los efectos quien suscribe (Don Florencio ) en fecha 1-diciembre-1993; por lo tanto, con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos; y habiéndose en consecuencia y de forma inmediata subrogado su hijo ( Bruno ) -quien también suscribe el presente escrito-, en el contrato de arrendamiento del local de su propiedad, sito en Zamora, Avenida Alfonso IX, nº 2 bajo, continuando la actividad desarrollada en el inmueble,(...).

2º.- En consecuencia a lo anterior, Don Bruno , no va a atender a su requerimiento de desalojar de manera voluntaria el local al entender que su ocupación del mismo en concepto de arrendatario es absolutamente legítima'.

La valoración de lo expresado en dicho burofax en aplicación de la doctrina de los actos propios así, como que dichos actos son mantenidos con posterioridad, tal y como se desprende de la documental aportada, expediente de consignación de rentas, al intentar D. Bruno hacer efectivo el pago de las rentas desde comienzos del año 2.015, así como que desde el año 2.009 la cuenta mediante la cual se realizan pagos proveedores, seguros sociales o tasas es de la exclusiva titularidad de D. Bruno , lleva al Juzgador a la estimación de la acción de resolución contractual por cesión inconsentida.

A la vista de lo expuesto se hace necesario examinar sí, en efecto, la postura mantenida por los demandados en el presente pleito contraviene sus propios actos. Para ello, ha de hacerse referencia necesariamente, a que el principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («...los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junioy 727/2007, de 15 de junio).

En otros términos se trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte.Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos, y de actos jurídicos sólo cuando no hacen relación inmediata a la situación contemplada en su declaración, quiere decirse, en cuanto son ellos mismos expresión de una conducta, pero sin intentar subrogar la explicación de sus efectos vinculantes directos». Y también se ha afirmado, que «Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico».

Por otra parte, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de una serie de requisitos que delimitan y singularizan genuinamente la figura de los actos propios al objeto de diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación, así:.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia;

b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ]«...tengan carácter trascendental, definitivos, mantenidos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor (sentencias de 5-3-1991,12-4-1993 , 17-9-1994y8-2-2005), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado (sentencias de 30-9-1992y31-1-1995)...»;

c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y,

d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

La vinculación se predica de actos que por su trascendencia o por constituir convención «...causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo (Sentencias de 27 de Julioy5 de Octubre de 1987,15 de Julio de 1989,18 de Eneroy22 de Julio de 1990)...». Esta doctrina no es de aplicación «...en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1995). En igual sentido lasSentencias de 25 de Octubre de 2000,12 de Febrero de 1999y4 de Junio de 1992...entre otras. La regla prohibitiva de la contravención de los actos propios «... sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla...».

CUARTO.-Atendiendo a cuanto ha sido expuesto y analizado lo sucedido en el supuesto de autos resulta, que las manifestaciones contenidas en el burofax suscrito por los demandados en fecha 28 de julio de 2.014, no son expresión de la conducta mantenida por el arrendatario con anterioridad a su remisión, sino que son emitidas en contestación a un requerimiento de cese de un determinado negocio jurídico sin ser verdaderamente conscientes de su relevancia jurídica y de las consecuencias que en aras a la finalización de la relación arrendaticia aquella comportaba, conforme a la normativa que al contrato de arrendamiento de local de negocio del año 1.965 le resultaba de aplicación, Texto refundido del año 1.964. Ello es así, toda vez que al contrario de lo establecido por el Juzgador en la instancia, esta Sala llega a la conclusión que lo único pretendido con dicha manifestación era la continuación de la relación arrendaticia, en la creencia que así el contrato iba a tener mayor duración; extremo éste que, como se ha revelado con posterioridad, era totalmente erróneo, toda vez que de corresponderse dicha declaración de voluntad con la situación real existente nos encontraríamos ante la concurrencia de causa de resolución del contrato.

Ahora, el análisis de toda la prueba practicada, entre la que destaca la documental, tanto la aportada por la actora como por los demandados, pone de relieve que era el demandado, D. Florencio , el que con posterioridad a la entrada en vigor de la LAU de 1.994 seguía siendo el titular del negocio desarrollado en el local. Así, no solo consta al documento nº 3 de los acompañados a la demanda certificado emitido por el Secretario del Ayuntamiento de Zamora en el que se hace constar que el titular de la licencia de actividad del local destinado a Café-Bar-Heladería 'La Toscana' es D. Florencio desde el año 1.976, sin que haya existido modificación alguna, sino que consta, documentos 14 al 21, que el pago de la renta hasta septiembre de 2.014 la sigue realizando el arrendatario, D. Florencio . Asimismo de toda la documentación acompañada con la contestación a la demanda se desprende que la actora le ha tenido por tal en todo el desarrollo de su relación y así, documentos 5 y 6 de los acompañados con la contestación a la demanda, la demandante, propietaria del edificio desde el 16/07/1993, le remite cartael 7 de abril de 1.995, en la que en relación al contrato de arrendamiento de fecha 1 de diciembre de 1.965, se le solicita documentación a los efectos de la comunicación de la posible actualización de la renta que venía pagando por el local de referencia, y carta remitida el día 4 de marzo de 1.996 por la actora al Sr. Florencio en su calidad de arrendatario del local objeto de autos, en la que se le comunica cómo se vaaactuar la actualización de la renta por el alquiler, en aplicación de la nueva LAU del año 1.994. Por ello, yaun cuando D. Florencio se jubiló administrativamente en el año 1.993, percibiendo de la SS una pensión contributiva, el mismo continuó con la explotación del negocio con posterioridad, y así contrataba a trabajadores,Documento número 3 y 4 Contrato de trabajo de aprendizaje el 18 de marzo de 1.994 y de finalización de 17 de octubre de 1.995; documento nº 11, Contrato- de trabajo a tiempo parcial de café-bar heladería fechado el 11 de septiembre de 1.997, donde figura como empresario D. Florencio . Asimismo declara fiscalmente la actividad económica desarrollada, tanto en las declaraciones trimestrales (del IVA, de las retenciones a trabajadores, del pago fraccionado), documentos 9 y 10 relativos a TC1 y TC2 seguros sociales del año 1.996, como en las anuales operaciones con terceros o la declaración sobre el IRPF, documento nº 13 correspondiente a la declaración de la renta del ejercicio del 2.008, donde consta declarado tanto las pensiones percibidas como la actividad económica ejercida por el mismo. Igualmente se expiden y cargan a nombre del mismo numerosas facturas de proveedores por los suministros de mercancías al establecimiento, se pagan las tasas basuras e igualmente los gastos de electricidad, teléfono y otros por el mismo, al menos hasta el año 2.009, en la c/c del Banco Popular titularidad del mismo.

A la vista de todo lo expuesto no cabe sino concluir que el demandado D. Florencio siguió al frente del negocio a pesar de la jubilación administrativa del mismo en diciembre del año 93, por lo que las manifestaciones contenidas en el burofax de 28/07/2014, a las que quisieron dar consistencia con los actos realizados con posterioridad, pago renta, expediente consignación..., no se correspondían a la realidad de la conducta mantenida en el tiempo por dicho arrendatario sino que más bien, responden de esa forma al requerimiento efectuado por la propiedad en la falsa y errónea creencia de que así la relación arrendaticia habría de continuar con su hijo Bruno . Por ello, no puede aplicarse a dicha manifestación de voluntad, contraria a lo actuado en el negocio jurídico, la doctrina de que nadie puede ir contra los propios actos, pues como se ha manifestado con anterioridad,no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado (sentencias de 30-9-1992y31-1-1995)...».

Se estima en dicho aspecto el recurso de apelación interpuesto por los demandados en el sentido de entender esta Sala que no concurre la causa de resolución apreciada, la cesión inconsentida, pues el arrendatario no había cesado en el desarrollo de la actividad y la explotación del negocio a pesar de su jubilación administrativa en diciembre de 1.993, ni había subrogado a su hijo, sin conocimiento del arrendador, en su posición, sin que pueda mantenerse tampoco que la conducta del arrendatario mantenida desde el año 1.993 hasta al menos el 2.009, responda a la intención de mantener una apariencia ante la propiedad, pus como hemos manifestado son muchos los actos realizados por aquel en su condición de arrendatario a lo largo de todos esos años, lo que malamente se compadece con la simulación que se le atribuye.

La anterior declaración lleva a revocar la sentencia dictada en la instancia en cuanto a este aspecto se refiere, pronunciamiento éste que asimismo comporta la desestimación de la impugnación de la sentencia realizada por la demandante.

QUINTO.- Rechazada la causa de resolución del contrato de arrendamiento de 1/12/1965 y desestimadas por ello las pretensiones contenidas en los apartados a) a d) del suplico de la demanda, procede entrar en el conocimiento de la pretensión subsidiaria contenida en aquella, cual es: 'Subsidiariamente, para el caso de entenderse que el codemandado, D. Bruno , pudiese ostentar la condición de arrendatario por subrogación al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1.994, de Arrendamientos Urbanos , declare extinguido el contrato por expiración del plazo legalmente establecido, y en su consecuencia condene al mismo al desalojo del inmueble debiendo dejar el mismo libre, expedito y a disposición de la sociedad actora, con apercibimiento de lanzamiento de no realizarlo voluntariamente'.

Declarado en el anterior fundamento de derecho la vigencia del contrato de arrendamiento de 1 de diciembre de 1.965 a la fecha de entrada en vigor de la LAU del año 1.994, continuando como arrendatario D. Florencio , procede examinar si con posterioridad y ya en vigor el nuevo texto normativo se ha producido la jubilación efectiva de D. Florencio y continuidad en el negocio de su hijo Bruno . Ello es así, toda vez que conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Arrendamientos Urbanosde 1.994que dispone, en relación con los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1.985 que subsistan en la fecha de su entrada en vigor, que continuarán rigiéndose por las normas de la LAU 1.964 relativas al contrato de arrendamiento de local de negocio, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de la misma DT. Entre estas modificaciones figura, en su apartado tercero, que los arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física se extinguirán por su jubilación o fallecimiento salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local, añadiendo en los párrafos siguientes que en defecto de cónyuge supérstite que continúe la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar desde la aprobación de la Ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. En este caso, el contrato durará por el número de años suficiente hasta completar veinte años a contar desde la entrada en vigor de la Ley. La primera subrogación prevista en los párrafos anteriores no podrá tener lugar cuando ya se hubieran producido en el arrendamiento dos transmisiones de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbano . La segunda subrogación prevista no podrá tener lugar cuando ya se hubiera producido en el arrendamiento una transmisión de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 60.

El régimen transitorio se justifica en la Exposición de Motivos de la ley de 1.994 para dar continuidad al desarrollo de la actividad al grupo familiar por un plazo mínimo de veinte años, pero resulta evidente que el plazo podrá superarse mientras el arrendatario viva y continúe el ejercicio de la actividad que se venga desarrollando en el local. La ley diferencia el supuesto de arrendatario persona física en el que no se fija plazo general de duración más allá de la referencia a la jubilación o muerte del arrendatario y además se reconoce el derecho a la subrogación, a ejercer dentro de los veinte años desde la aprobación de la ley. Es evidente que no regula las situaciones de subrogación que se producen durante la vigencia de la Ley anterior.

Establecido lo anterior, nos encontramos con un contrato de arrendamiento de local de negocio iniciado en año 1.965, bajo la vigencia de la LAU de 1.964, con aplicación del derecho del arrendatario a la prórroga forzosa indefinida contenida en el artículo 57 de dicha norma. Llegada la entrada en vigor de la nueva norma arrendaticia el mismo continuaba vigente encontrándose al frente de dicha explotación D. Florencio si bien, a la vista de la prueba practicada no ha logrado acreditarse que el mismo permanezca en la misma situación al momento actual, pues del resultado del juicio y de la documental incorporada al procedimiento con anterioridad al mismo, resulta que:

-La cuenta corriente titularidad de D. Florencio y esposa, en la que se realizaban todos los cargos y pagos del negocio, ha pasado a partir del año 2.009, concretamente mes de febrero, a la titularidad única y exclusiva de D. Bruno , siendo el mismo el que se encarga de realizar y llevar todas las gestiones relativas a los proveedores, suministros, pago de cargos por consumos eléctricos, de teléfono, tasas, seguros sociales, etc...

-D. Florencio se encuentra totalmente desentendido del negocio. Así se desprende del resultado de su interrogatorio habido en el acto de juicio, en el que el mismo, aparte de no saber dar razón de algunas de las preguntas que se le realizan, reconoce vivir en Valladolid. Igualmente de la prueba de interrogatorio de su hijo, el otro codemandado, se desprende al responder a las preguntas que le fueron realizadas por el Juzgador, que su padre ya no se encuentra en esta plaza dado que vive en Valladolid y que por eso se le quitó al mismo de la cuenta del popular para que todo fuera llevado por Bruno , como así lo evidencia el extracto de la cuenta bancaria.

Consecuencia de lo expuesto es que ha de entenderse que al menos desde dicha fecha el negocio ha pasado a ser regentado por su hijo D. Bruno , ante la jubilación efectiva del mismo, pues a la vista de lo expuesto no existe prueba acreditativa alguna de que D. Florencio , persona de avanzada edad que no vive en esta localidad, se encuentre al frente de dicho negocio en la actualidad, sino que más bien el mismo lo ha dejado ya en manos de su hijo Bruno , tal y como el mismo declara al responder a las preguntas que se le realizan respecto a la cuenta del banco Popular. Por todo ello, de conformidad a lo establecido en la Disposición transitoria tercera anteriormente reseñada, el arrendamiento se extinguirá a los 20 años de la entrada en vigor de la ley, extinción que se ha producido en fecha 31/12/2014.

Ha de estimarse por ello la petición subsidiaria realizada por el demandante.

SEXTO.-Resta por analizar la petición subsidiaria interesada por dicha parte de accederse a la anterior pretensión, cual es: Condenar al codemandado D. Bruno a indemnizar a la sociedad actora por las rentas debidas desde septiembre de 2.014 hasta diciembre de 2.014, y a la suma de 9.381,90 euros, cantidad que se incrementará mensualmente en la suma de 933,38 euros/mes hasta que se produzca la efectiva recuperación de la posesión por parte de la sociedad actora, más los intereses legales correspondientes, en concepto de lucro cesante.

Pues bien, respecto a dicha pretensión y constando satisfechas las rentas adeudadas hasta la finalización del arriendo, 31 de diciembre de 2.014, fecha a partir de la cual los propietarios debieron tener a su disposición el local, resulta que el haberse perpetuado el arrendatario subrogado más allá del momento en que debió extinguirse por disposición legal, ha ocasionado un evidente perjuicio a la parte actora al no haber podido ingresar las rentas de mercado vigentes que con un nuevo contrato de arrendamiento se hubieran establecido. Por ello dicho perjuicio, que ha de fijarse teniendo en cuenta la renta de mercado que hubiera podido percibir la actora de haber tenido el local a su disposición, renta ésta que de conformidad con el informe pericial aportado por la parte, pero que es el único existente, sería de unos 933,38 euros al mes, a partir del año 2.015.

Atendiendo a lo anterior y teniendo en cuenta igualmente que aun cuando hubiera dispuesto del local a fecha 1 de enero de 2015, no puede aceptarse que el mismo se hubiera procedido a alquilar con inmediatez y sin solución de continuidad entre ambos arrendamientos, pues conforme a las máximas de experiencia entre ambos hechos suele transcurrir un periodo de tiempo que esta Sala prudencialmente fija en 6 meses, pues aun cuando el mismo se encuentra ubicado en el centro de la ciudad y sitio comercial, en dicha zona hay numerosos locales cerrados con el cartel de se alquila, en los que se instalan negocios que tienen escasa duración o permanencia.

Pues bien, partiendo de lo anterior y tal y como expone la sentencia recurrida, únicamente se cuenta con un único informe pericial de valoración de los perjuicios, informe que establece la renta de mercado de dicho local a partir de enero de 2.015, en 933,38 euros, sin que exista ningún otro informe ni valoración que lleve a entender que aquella sea excesiva o que no se ajuste a los parámetros ponderados a la hora de su establecimiento. Atendiendo a todo lo expuesto resulta que procede señalar una indemnización en concepto de daños y perjuicios producidos a la propiedad desde julio de 2.015 hasta mayo de 2017, a razón de 933,38 euros, resulta una suma de 37.335,2 euros, s.e.u.; cantidad ésta que habrá que minorarse con los importes satisfechos por D. Bruno en concepto de rentas del contrato de arrendamiento de 1.965, que como se ha expuesto se declara extinguido en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera.

SÉPTIMO.-Respecto a las costas causadas en la instancia y, teniendo en cuenta los pronunciamientos contenidos en la presente resolución que comportan una estimación parcial de la demanda, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las mismas de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC .

Al estimarse parcialmente el presente recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art 398.2 en relación con el art 394 de la LEC , no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Al desestimarse el recurso de apelación presentado por la demandante al impugnar la sentencia dictada, las costas de dicho recurso se imponen a la parte impugnante, art. 398.1 de la LEC .

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 477 de la LEC frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional, recurso que se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Bruno Y D. Florencio frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora en fecha 19 DE MAYO DE 2016 , aclarada por auto de 13 de julio de 2.016; DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución dejándola sin efecto y en su lugar, ACORDAR estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ALFONSO XI S.A., en el sentido de declarar extinguido el contrato de arrendamiento del local de negocio de fecha 1/12/1.965 con fecha 1 de enero de 2.015, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, condenando a los demandados al desalojo del inmueble dejándole libre y expedito a disposición de los actores, con apercibimiento de lanzamiento de no realizarlo voluntariamente; condenando al demandado D. Bruno a pagar a la entidad actora la suma de 37.335,2 euros, cantidad ésta que habrá que minorarse con los importes satisfechos por D. Bruno en concepto de rentas del contrato que se declara extinguido; y sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Respecto a las costas causadas en el recurso de apelación no se realiza imposición.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad Construcciones y Promociones Alfonso XI, S.A., frente a D. Bruno y D. Florencio , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a las pretensiones contenidas en el mismo, condenando a la impugnante al pago de las costas causadas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.