Sentencia CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 646/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 140
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BARBATE
JUICIO ORDINARIO Nº 176/2017
ROLLO DE SALA Nº 646/2018
En Cádiz a 28 de mayo de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelantes han comparecido Benita y Millán , representados por la Pdora. Sra. Reyes
Ramos, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Pascual Chamorro.
Como apelada ha comparecido la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CREDITO , representada por el Pdor. Sr. Zambrano García-Ráez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del
Letrado Sr. Pérez Gavilán.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Barbate por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 12/junio/2018 en el procedimiento civil nº 176/2017, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por los actores, Sra. Benita y Sr. Millán , debe ser íntegramente estimado, dándose lugar a la condena de la entidad financiera demandada, Caja Rural del Sur, en los términos que constan en el Suplico de la demanda. Es decir, la referida entidad, ahora apelada, deberá afrontar el pago de la diferencia entre las sumas satisfechas por los deudores entre los años 2007 y 2014 en concepto de amortización de la hipoteca litigiosa y la que resulta de aplicar correctamente en cada anualidad el tipo de interés pactado en el contrato. Y todo ello ha de elevar el importe de la condena a la suma de 36.605,04 euros, según el calculo contenido en la demanda y los documentos que la acompañan.

Deberemos por tanto revisar lo ocurrido a lo largo del período indicado (2007-2014) desde una doble perspectiva, a saber: (i) determinar si la eventual existencia de una cláusula techo, del 4,25% anual, habría limitado el tipo de interés exigible en los años 2007, 2008 y 2009, en los cuales los intereses liquidados fueron del 4,715%, del 5,725% y del 6,384% respectivamente; (ii) indagar en la efectiva presencia de una cláusula suelo y en su bondad, en la medida en que provocó que durante los años siguientes, 2010 a 2014, el tipo aplicado en las amortizaciones fuera del 4,25%, cuando, según el cálculo de los actores, el tipo de referencia y el diferencial pactados debería haber provocado la aplicación de tipos mucho más reducidos en cada uno de esas anualidades: 2,231%, 2,541%, 3,044%, 1,588% y 1,506%.

Sin perjuicio de que ambas cuestiones deben recibir una respuesta favorable para las tesis de los demandados, comenzaremos por la segunda por razones puramente metodológicas, al objeto de ser explícitos en nuestros razonamientos.

Con todo, antes de hacerlo, será conveniente referirnos sucintamente a los datos fácticos de la operación financiera litigiosa: el día 2/noviembre/2005 se firmó escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria entre cuyas cláusulas quedó pactado un intereses anual del 4,25% anual (estipulación 3ª), para inmediatamente después especificarse en la estipulación 3ª bis que el tipo, pasado el primer año, sería variable y referenciado al EURIBOR más un diferencial del 1%. Tras aludir a índices sustitutivos, se terminaba la estipulación 3ª bis b) con la siguiente mención: ' Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que a los solos efectos hipotecarios el tipo máximo ordinario será el del 4,25 por ciento '.

A) Clausula suelo. Pues bien, como se ve, no existe referencia alguna a una hipotética cláusula suelo.

Ninguna alusión existe a que el tipo de intereses no pueda quedar por debajo de determinado límite. Y de ello es consciente la parte demandada, de modo que la representación letrada de la entidad financiera acreedora tras admitir que en el texto de la escritura pública ciertamente no aparece cláusula suelo alguna, mantiene no obstante que la estipulación fue pactada pero que por un mero error de la Notaría no se incluyó en la escritura.

Aportó la apelada para acreditarlo con su contestación a la demanda una ' hoja de datos para la minuta de escritura ' en la que aparece un tipo mínimo del 4,25%, pero es evidente que por tratarse de una simple comunicación interna entre entidad financiera y Notaría, en nada afecta a la posición del deudor ni puede serle opuesta.

Mayor capacidad podría tener, que tampoco, a tales efectos la ' propuesta de préstamo ' que también recoge la citada estipulación (' Características Interés Variable: Mínimo 4,25%; Máximo 30%; Frecuencia revisión: ANUAL; redondeo: 0,000%, Criterio Revisión: V.P. DIA DE REVISION ') en la medida en que ésta sí está suscrita por los prestatarios en señal de supuesta aceptación a las condiciones que les ofertaba la Caja Rural del Sur. Sin embargo del análisis del referido documento no se sigue ni con mucho su carácter contractual; no estamos ante un precontrato de préstamo con garantía hipotecaria, sino que su contenido obligacional solo alcanza a la autorización a la entidad prestamista para que continúe con las gestiones precisas (tasación, notas registrales) asumiendo su pago los prestatarios y a la cesión de sus datos datos en los términos exigidos por la legislación específica. No se adquiere ni siquiera el compromiso de suscribir el definitivo contrato de préstamo en las condiciones allí descritas. No llega a detectarse con la claridad suficiente y de forma explícita la existencia de una oferta a la que siga la aceptación inequívoca de los prestatarios. Esta, más allá del carácter constitutivo de la inscripción registral de la garantía real, solo aparecerá al momento de otorgarse la escritura pública, y en ella ya sabemos que nada se pactó sobre el particular que ahora nos ocupa.

No obstante lo dicho, aceptemos siquiera sea con carácter polémico que la citada 'propuesta' tuviera carácter contractual. De ser así, nos parece claro que aquella previsión carecería de la claridad usualmente exigida a las cláusula suelo para superar el control de transparencia exigido en la normativa de protección a los consumidores de suerte que difícilmente los prestatarios se pudieron hacer claramente conscientes de la carga jurídica y económica que implicaba la introducción en la oferta bancaria de aquella línea en el alambicado y poco inteligible texto del citado documento: ' Características Interés Variable: Mínimo 4,25%; Máximo 30%; Frecuencia revisión: ANUAL; redondeo: 0,000%, Criterio Revisión: V.P. DIA DE REVISION '.

Todo ello nos sitúa en el ámbito de aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/mayo/2013 (luego reiterada y desarrollada en otras de 8/septiembre/2014 , 24/marzo/2015 y 25/marzo/2015 ) en relación a las condiciones para dotar de validez a las cláusulas suelo.

En ese contexto, el llamado control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, según ha explicado el Tribunal Supremo en las resoluciones antes mencionadas.

Más en concreto y como es bien sabido, la eventual ineficacia de la cláusula suelo, según es de ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/mayo/2013 , se anuda a la imposibilidad de superar el control de transparencia lo que puede provocar la eventual ineficacia de la estipulación que la contenga. Habrán de ser ponderados los criterios de ' transparencia, claridad, concreción y sencillez ', en los contratos sometidos a condiciones generales de la contratación de conformidad con el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , y bajo los parámetros establecidos en la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada.

Así las cosas, para determinar qué cláusulas no son transparentes, el TS enumeró una serie de parámetros a tener en cuenta en el parágrafo 225: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor '.

Tales criterios han sido analizados en posteriores resoluciones de las que se sigue su validez como patrón apto para valorar la concurrencia de los requisitos exigidos por los arts. 5.5 y 7,b de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y en lo que aquí y ahora interesa en la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores en cuyo art. 4.2 existe una expresa referencia a la necesidad de que aquellas sean redactadas ' de manera clara y comprensible '.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8/septiembre/2014 explica lo que sigue en cuanto a la aparente comprensibilidad, considera aisladamente, de estipulaciones como la litigiosa: ' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada '.

Abundando en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/septiembre/2014 , no cabe duda que sus planteamientos son de plena aplicación al supuesto litigioso: ' El análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Procede por tanto la estimación del recurso en la medida en que la inexistencia de cláusula suelo válida impedía a la parte prestamista aplicarla en las mencionadas anualidades (de 2010 a 2014) en que lo hizo.

b) Cláusula techo. De lo dicho debe también concluirse que no existía riesgo alguno de confusión de cláusula suelo y cláusula techo al mismo tipo del 4,25%. Lo cierto es que no se pactó cláusula suelo y de lo que ahora se trata es de desvelar la vinculación de los prestatarios en su condición de consumidores con la estipulación antes transcrita: ' Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que a los solos efectos hipotecarios el tipo máximo ordinario será el del 4,25 por ciento '.

Explica la representación letrada de la Caja Rural del Sur no sin alguna razón que tal pacto quedaba trabado, como literalmente se indica, ' a los solos efectos hipotecarios'. Quiere ello decir que esta previsión se conecta con las reglas establecidas en el art. 114 de la Ley Hipotecaria respecto a la oponibilidad a tercero de los intereses del crédito asegurado, pero no con la limitación de la movilidad del tipo de intereses pactado en las relaciones que existieran entre prestamista y prestatarios. No le falta razón a la representación de la Caja Rural del Sur porque en sentido técnico-jurídico el significado de la expresión es ciertamente el indicado. Se demuestra a través de la propia escritura en la que queda establecido en la estipulación 10ª que la hipoteca cubre como máximo la suma de 19.125 euros de intereses ordinarios, que justamente surge de aplicar el tipo de intereses en discusión al capital del préstamo durante los dos años a los que alude el art. 114 (150.000 * 4,25% * 3 años = 19.125).

Pero las cosas no son tan simples. Resulta un tanto extraña la ubicación de la previsión contractual que analizamos en el espacio reservado a la fijación del tipo de intereses directamente aplicable a la relación entre profesional y consumidor, y no en las llamadas cláusulas hipotecarias, alejadas de las que disciplinan el préstamo, reservadas al desarrollo de la constitución de la garantía real tal y como ocurre con la estipulación 10ª ya citada, Lo cierto es que ello complica de modo absoluto su comprensibilidad, y ello nos lleva, de nuevo, al problema del control de transparencia de la cláusula en cuestión.

Como cláusula que contribuiría a determinar el tipo de intereses, es evidente que es de las que determinan las prestaciones esenciales del contrato, de modo que no es posible entrar a valorar su abusividad.

Así se sigue de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, conforme a la cual: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', que rectamente interpretado por la jurisprudencia comunitaria (STJUE 30/abril/2014) y nacional ( STS 9/ mayo/2013 ) excluye el control sobre el precio del préstamo en cuanto definidor del objeto del contrato.

Pero dicho lo anterior, lo que también parece claro es que la tan citada estipulación 3ª bis b) dista de superar los controles de inclusión y transparencia, o al menos, con claridad, éste último. El control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión. En el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que ' los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas ' y su art.

5 dispone que ' en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible '.

A su vez, el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez '.

Así pues, ' claridad, concreción y sencillez ' son manifestaciones del principio de transparencia, que se relaciona inmediatamente con el adecuado y efectivo conocimiento de la posición contractual que se vencimiento anticipado a asumir, pretendiéndose a su través preservar la libertad contractual y el consentimiento informado sobre la base de la información recibida previamente de forma adecuada y suficiente, pero sobre todo comprensible.

Ya hemos dicho que el control de transparencia se proyecta sobre los aspectos básicos del contrato, tanto en su consideración económica como jurídica, de manera que el objetivo es que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ' carga económica ' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ' carga jurídica ' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de su ejecución o desarrollo.

Tales detalles no pueden estar enmascarados entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. En definitiva, se trata de garantizar que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

Sobre tales bases teóricas, indefectiblemente habremos de considerar abusiva por falta de transparencia la cláusula que nos ocupa. Aunque se dijera que lo era a los solos efectos hipotecarios, introducir en la cláusula natural y sistemáticamente destinada a fijar el intereses del préstamo que los prestatarios adquirían, de un tipo de interés que no les era directamente aplicable sino que tenía que ver con las responsabilidades estrictamente exigibles al tercero adquirente del bien gravado con la carga hipotecaria, incorpora al contrato el germen de una confusión no superable por quien no esté muy habituado a la práctica hipotecaria. Desde luego no le era exigible a los prestatarios consumidores que hicieran tal distingo y que entendieran que el límite fijado a la hora de calcular los intereses era ajeno a la deuda por ellos contraída.

La alusión a un ' tipo máximo ordinario ' crea la legítima expectativa de que fuera ese límite aplicable a su préstamo con intereses variable de manera que éste no quedara sujeto a fluctuaciones superiores al límite indicado.

Tales razones avalan la interpretación sugerida por los actores en cuanto a la abusividad por falta de transparencia de la previsión contractual según la cual la limitación del tan citado ' tipo máximo ordinario ' solo tendría alcance hipotecario en el sentido antes explicado.

Siendo todo ello así, también serán exigibles a la entidad prestamista las diferencias en cuanto a los tipos de intereses aplicados y los que resultaban realmente aplicables, habidas en las anualidades transcurridas entre los años 2007 y 2009 en los cuales el tipo a aplicar era del 4,25%.

Llegados a este punto debemos concluir aceptando el cálculo propuesto por la representación letrada de los actores en cuanto a las referidas diferencias, que asciende a la suma de 36.605,04 euros, teniendo en cuenta para ello que la Caja Rural del Sur nada ha opuesto a la bondad de la citada liquidación.



SEGUNDO .- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte la estimación final de la demanda interpuesta por la Sra. Benita y por el Sr. Millán debe conllevar la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la 1ª Instancia como así se deriva de lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Benita y por Millán contra la sentencia de fecha 12/junio/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barbate en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por los citados demandantes contra CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO y en su consecuencia condenamos a la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO a pagar a Benita y a Millán la suma de 36.605,04 euros y al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.



SEGUNDO .- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO .- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.