Sentencia CIVIL Nº 1400/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1275/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0811342120178024108
Recurso de apelación 1275/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 278/2017
Cuestiones: gastos.
SENTENCIA núm. 1400/2019
Composición del tribunal:
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
- Letrado: Miguel Ángel Pazos Moya.
- Procurador: Remei Puigvert Romaguera.
Parte apelada: Enrique y Sagrario .
- Letrado: Roger Izoard Gerpe.
- Procurador: Silvia Recuenco Sala.
Resolución recurrida:
- Fecha: 20 de febrero de 2018.
- Parte demandante: Enrique y Sagrario .
- Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DON Enrique Y DOÑA Sagrario , representados por la Procuradora doña SILVIA RECUENCO SALA, contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOS S.A., representada por la Procuradora doña M. REMEI PUIGVERT ROMAGUERA, Y EN CONSECUENCIA: -DECLARO ABUSIVOS Y POR ENDE LA NULIDAD PARCIAL DE LOS SIGUIENTES APARTADOS DE LA CLÁUSULA PRIMERA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes intervinientes en este pleito el 23 de octubre de 2015: G. El APARTADO 4, en lo relativo a comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, comisión por amortización anticipada, y comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria.

H. EL APARTADO 5, excepto en lo referente a las primas del seguro a que se refiere el apartado 5.2.1 de dicha cláusula, los gastos de comunidad y los gastos derivados de las obras, reparaciones, y demás actos necesarios reflejados en el apartado 5.2.3 de tal cláusula, inciso este que no se reputa abusivo.

-NO HA LUGAR A DECLARAR ABUSIVA LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO DE GRUPO DE AMORTIZACIÓN DE CRÉDITOS.

-NO HA LUGAR A DECLARAR ABUSIVO EL APARTADO 1 DE LA CLÁSULA SEGUNDA, NI EL APARTADO 6 DE LA CLÁUSULA PRIMERA del referido contrato de préstamo hipotecario.

Y CONDENO a la demandada: -A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas declaradas nulas, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes.

-A devolver a la parte actora el importe total de CUATRO MIL VEINTICUATRO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS DE EUROS (4.024,07), según lo expuesto en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, más el interés legal devengado desde el cobro indebido del mismo, hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual comenzará a devengarse incrementado en dos puntos para el caso de mora procesal.

Estimada parcialmente la demanda cada parte abonará las propias y la mitad de las comunes'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Popular Español, S.A.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de julio de 2019.

Actúa como ponente la magistrada MARTA CERVERA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Enrique y Sagrario , interpuso demanda contra Banco Popular Español, S.A.

solicitando la nulidad de la cláusula suelo, comisiones, intereses de demora, gastos y seguro de vida y multiriesgo incluidas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 23 de octubre de 2015, con la condena a devolver a la actora todas las cantidades pagadas en aplicación de aquélla e imposición de costas a la entidad demandada. La parte actora en el acto de audiencia previa desistió de la declaración de nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés, y respecto de la cláusula de intereses de demora mostraba su conformidad con el interés ordinario más 4 puntos, pero no a lo relativo al 5,067% anual como tipo máximo del interés de demora a efectos hipotecarios.

2. Banco Popular Español, S.A. se opuso a la demanda manteniendo la validez de las cláusulas impugnadas.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda y declaró nula la cláusula de comisiones por reclamación de posición deudora y cláusula de gastos y condena a la demandada a la devolución de todo lo pagado en atención a la citada cláusula.

4. El recurso de la demandada ataca tanto la declaración de nulidad de la cláusula de gastos como las consecuencias aparejadas a la misma.

La parte demandante se ha opuesto interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser revocada en cuanto a la atribución del pago íntegro de los gastos de Notario y gestoría, mientras que se confirma el pago del 100% de los gastos de registro atribuidos al banco.

13 . Por ello, la demandada deberá abonar: (i) 50% de los gastos de Notario y de gestoría (603,15 euros) y (ii) el 100% de los gastos de registro (209,28 euros), lo que hace un total de 812,43 euros. Por todo ello debemos estimar en parte el recurso.



CUARTO. Costas.

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al estar ante una estimación parcial del recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Manresa de fecha 20 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en el sentido de condenar a la parte demandada al pago de 812,43 euros. No se hace imposición de costas de segunda instancia y se acuerda la devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.