Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 473/2019
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 675/2021.
SENTENCIA Nº 1404/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 25 de octubre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 473/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Urbano, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Mª José Rodríguez Millanes y defendido por la Letrada Dª. Enma María Romero moreno, contra Dª. Mercedes, representada en el recurso por la Procuradora Dª. María Belén Cubo del Corral y defendida por la Letrada Dª. Francisco J. González Navas pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes e impugnación de Sentencia deducida por la representación procesal de la Sra. Mercedes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2020 en el juicio de Divorcio Contencioso número 473/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Millanes, en nombre y representación de Urbano; debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados cónyuges Urbano y Mercedes, y por ello, la disolución de su matrimonio, con todos los efectos legales inherentes, con aprobación de las siguientes medidas:
· La patria potestad de los menores corresponde a ambos progenitores.
· Guardia y custodia de los menores corresponde a ambos progenitores. Los menores estarán con cada progenitor una semana, de lunes a lunes, siendo los cambios el lunes a la entrada del colegio o centro escolar. Siendo consciente de que ya ha comenzado la semana, el primer cambio se producirá este lunes 16 de noviembre de 2020, en el que la madre entregará a los menores en el centro escolar y el padre los recogerá. En caso de un puente festivo que integre el lunes siguiente (que no habría colegio), el menor permanecerá con el progenitor de la semana anterior y éste lo deberá entregar en el colegio el martes, sin compensación al otro progenitor (que ya se beneficiara de otros puentes).
· El domicilio familiar corresponde a la madre y a los menores, sito en en AVENIDA000, NUM000, NUM001 de esta localidad
· Régimen de Visitas. En principio el régimen de visitas se determinará previo acuerdo de ambos progenitores, pero para el caso de desacuerdo y como mínimo se estará al siguiente régimen, debiendo ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe, dado que se contempla como un derecho de los menores.
· El progenitor no custodio en esa semana estará con los menores todos los jueves desde la salida del colegio hasta las 20,30 de la tarde, con devolución en el domicilio del progenitor que esa semana le corresponda. ·
· En caso de las vacaciones de Navidad, el régimen de guarda y custodia compartida se interrumpirá el día que finalicen las clases escolares y se reanudará que el día que comiencen las clases en Enero. Ejemplo, si finalizan las clases estando el menor con la madre, en Enero cuando comiencen las clases, le corresponderá al padre (aunque ambas semanas fueran semanas incompletas). Se dividirán en dos períodos, desde la salida del colegio del último día antes de la vacaciones de Navidad hasta al 30 de diciembre a las 11.00 horas y otro desde el 30 de diciembre a las 11.00 horas al 6 de enero a las 18.00 horas. Los años pares los menorespasarán el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.
· La Semana Blanca se dividirá en dos períodos, uno desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 16.00 horas y otro desde el miércoles a las 16.00 horas hasta el lunes ingreso en el centro escolar. Los años pares los menores pasará el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.
· Las vacaciones de Semana Santa, se dividirá en dos períodos desde el viernes de dolores a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 17.00 horas y desde el miércoles santo a las 17.00 horas hasta el lunes que ingresen en el colegio. Los años pares los menores pasará el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario, todo ello sin perjuicio de que ambos progenitores de mutuo acuerdo decidan otra división o elección.
· Por último y en cuanto a las vacaciones de verano, los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares. Se dividirá en los siguientes períodos: de 1 de julio a las 12.00 horas hasta el 15 de julio a las 12.00 horas, desde el 15 de julio a las 12.00 horas hasta el 31 de julio a las 12.00 horas, desde el 31 de julio a las 12.00 horas hasta el 15 de agosto a las 12.00 horas y desde el 15 de agosto a las 12.00 horas hasta el 31 de agosto a las 12.00 horas. Los años pares los menores pasarán el primer período de cada mes con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.
· Todo ello, sin perjuicio de que los progenitores lleguen a un acuerdo, respecto al cambio de día de visitas intersemanal o vacaciones.
· En todos los supuestos la entrega y recogida de los menores se efectuará en el lugar en el que se encuentre los menores, por el progenitor no custodio o por la persona que éste designe, siempre haciéndoselo constar a éste para que sepa donde ir a recogerlo, salvo acuerdo contrario.
· En todo caso, el progenitor que se encuentre con los menores permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.
· Igualmente, cualquiera de los padres que traslade al menores de un lugar conocido a otro desconocido, deberá comunicarlo al otro.
· En caso de enfermedad de los menores, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarla en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.
· Por último, los progenitores se comprometen a interpretar estas medidas tomando siempre en consideración el interés y protección de la menores, y a evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto de la menores hacia ambos padres.
· Pensión de Alimentos. El padre deberá abonar por este concepto 194 euros mensuales durante los siguientes 12 meses, abonables en los primeros 5 días de cada mes en la cuenta corriente que la madre al efecto designe, siendo suficiente justificante de pago de la cantidad, los resguardos de ingresos que al efecto otorgue la entidad bancaria.
· Gastos Extraordinarios. Los progenitores contribuirán por mitades en el pago de estos gastos. Se entienden como gastos extraordinarios todos aquellos no previsibles de antemano y razonables, sin que sea posible estrechar o ensanchar a conveniencia dicho concepto (como por ejemplo los gastos sanitarios, no cubiertos por un sistema de protección de la salud, así como las estancias en el extranjero).
Los gastos extraordinarios que genere el hijo, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil.
Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros).
Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.
Aunque no sea cuestión controvertida se considera oportuno señalar que ambos progenitores facilitarán la comunicación del menor, cuando lo tengan consigo, con el otro progenitor conforme a la buena fe, razonablemente y sin perturbar el descanso del menor, e informarán al otro progenitor de cualquier dolencia o enfermedad significativa del menor, que podrá ser visitado por tiempo razonablemente ajustado a las circunstancias por el otro progenitor en el domicilio u otro lugar en que el menor esté.
Las cargas del matrimonio serán por mitades.
Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus respectivas fundamentaciones impugnadas de contrario y por el Ministerio Fiscal, impugnándose asimismo la Sentencia por la representación procesal de la Sra. Mercedes, impugnación a la que se opuso la representación procesal del Sr. Urbano remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 13 de octubre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Don Urbano, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia se alza en apelación frente a la Sentencia solicitando la revocación parcial de la misma y se proceda a limitar el uso y disfrute de la vivienda familiar al plazo de un año contando desde la sentencia de instancia. Advierte, en primer lugar, infracción del artículo 218 de la LEC, faltando motivación de la resolución recurrida así como criterios jurídicos esenciales en los cuales la juzgadora basó el fallo judicial y ello por entender que la sentencia adolece de una clara motivación al no fundamentar la juzgadora jurisprudencialmente su decisión a la hora de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandada de forma ilimitada, obviando por completo la jurisprudencia existente aplicable a los supuestos donde se fija una custodia compartida. Señala que la sentencia recoge que se atribuye el uso y disfrute de la vivienda a la madre por no haberse probado que la nueva pareja conviva en la unidad familiar y que la demandada no tiene ingresos, sin más motivación que esa y a sabiendas de las posibilidades que tiene de encontrar trabajo por su conocimiento y circunstancias personales, motivo por el cual limita la pensión de alimentos impuesta al apelante por un año. Advierte, igualmente, error en la valoración de la prueba practicada. Mantiene que yerra la juzgadora al indicar la sentencia que la petición del apelante fuera dirigida a una atribución compartida de la vivienda familiar en los periodos que le corresponde a cada progenitor, siendo que Don Urbano se ratificó íntegramente en su demanda y en el petitum de la misma en cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar siendo su petición la de limitar en el tiempo el uso para la demandada por considerar que cuenta con las capacidades necesarias para encontrar trabajo y buscar una vivienda que se adapte a las necesidades y que garantice la protección de los menores, no logrando comprender la negativa de la juzgadora a establecer dicho límite pese a establecerse un régimen de custodia compartida, siendo que ni tan siquiera el informe psicosocial recomienda establecer ese uso a la madre, habiendo indicado la sentencia, además, que el régimen de pensión de alimentos queda limitado a un año ante la posibilidad y capacidad de la progenitora de buscar empleo, usando los mismos argumentos que el apelante para solicitar el establecimiento de un límite temporal en la atribución en el uso y disfrute de la vivienda, sin que la juzgadora realice una actividad valorativa lógica y conforme a la sana crítica. Por último, advierte infracción del artículo 96.2CC en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando se acuerda el régimen de custodia compartida así como la doctrina jurisprudencial en relación con la limitación del uso de vivienda familiar en régimen de custodia compartida. Así, indica que a falta de una regulación particular, lo establecido por el Tribunal Supremo es considerar que ninguno de los padres tiene derecho, en estos casos, a que se adscriba a su favor el uso de la vivienda familiar por tiempo indefinido como sí ocurre en los casos de custodia exclusiva, siendo la decisión más habitual cuando la custodia es compartida, la de atribuir el uso a uno de los padres de forma temporal, tal y como se solicitó en la demanda, ratificada en el acto de la vista. Doña Mercedes se opone al recurso de apelación presentado de contrario indicando que no se especifica cuáles son los errores de valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora. Señala que la petición mantenida por el actor para justificar la pretensión de que la vivienda sea otorgada por un periodo de 12 meses a Doña Mercedes se basa en el hecho de tener una relación similar a la marital con otra persona y que tiene una amplia formación y capacidad económica suficiente para poder tener una vivienda distinta a la que fuera domicilio conyugal si bien ni una sola prueba se ha presentado de contrario para hacer ver que efectivamente dichas manifestaciones son reales. Refiere que se ha acreditado documentalmente que ésta ha estado de alta en el sector económico del ahora exmarido y dando peonadas en el campo, y más recientemente como monitora de gimnasia en la especialidad de zumba, trabajo por el que percibía 150 € mensuales, si bien actualmente no está cobrando más que unos pocos euros en base a la ayuda que percibe, por lo que siempre ha estado a expensas de lo que el marido percibía por su trabajo como profesional de la construcción y por sus labores en el campo, teniendo ahora que vivir de la beneficiencia y ayuda de sus familiares y amigos puesto que con lo que percibe, no tiene ni para abonar los más esenciales gastos de mantenimiento, motivo por el que ha de buscarse una vivienda distinta de la que ahora usa. Además, indica que el actor cuenta con vivienda propia distinta de la que fuera domicilio conyugal, no pagando alquiler por la misma. Alude a que la sentencia del Tribunal Supremo de abril de 2011 recoge de manera expresa que cuando existen hijos menores conviviendo en el domicilio familiar no es posible a priori ninguna limitación temporal siendo la necesidad de estos menores la que debe tenerse en cuenta y así estos tener una vivienda digna cuando estén con su progenitora y seguir viviendo como hasta ahora. La representación procesal de Doña Mercedes presenta su escrito de oposición al recurso de apelación y en el mismo, seguidamente, efectúa ' en base al art. 461 de la LEC' impugnación de la resolución apelada apreciando error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 218 LEC y artículos 93 y 142 del Código Civil y jurisprudencia que los desarrolla, viniendo a reiterar los motivos de apelación ya expuestos a fin de que se tramite con un solo recurso de apelación los presentados por las partes, solicitando se dé traslado a la parte contraria a fin de que se pronuncie sobre dicha impugnación suplicando a esta Sala se dicte Sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de contrario y se estime la impugnación de la Sentencia en lo que no es favorable a dicha parte y es objeto de recurso modificando la cuantía y/o limitación temporal impuesta en la Sentencia debiendo abonar el padre en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 250€, sin limitación temporal alguna. Argumenta que, además de los 1.000 € que Don Urbano refiere percibir como consecuencia de su labor como empresario, recogido en la sentencia, se obvia respecto a su capacidad económica que como se puede ver el año 2020 debido a la actividad agrícola que paralelamente desempeña a la actividad del empresario de la construcción, ha percibido otros ingresos en torno a los 1.000 € mensuales por lo que, al menos, cuenta con unos 2.000 € mensuales al mes, lo que dobla la cuantía recogida en la sentencia, sin que además se acredite ningún tipo de gasto extraordinario.
Por su parte, Doña Mercedes se alza contra la Sentencia de instancia interponiendo recurso de apelación solicitando la revocación de la misma en lo relativo a la pensión de alimentos a fijar a favor de los menores de edad modificando la cuantía y/o limitación temporal impuesta de manera que la pensión de alimentos sea satisfecha por el padre abonando 250 €/mes. Aprecia, por ello, error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 218LEC y artículos 93 y 142 del CC, así como la doctrina jurisprudencial que los desarrollan. Mantiene que la juzgadora yerra en cuento a la fijación de la cuantía total de la pensión de alimentos en 194 € así como en la limitación temporal a 12 meses de obligación de abono. Refiere que no es una cuestión pacífica el hecho que una pensión de alimentos se fije en función de las posibilidades de encontrar trabajo por parte del progenitor más desfavorecido económicamente, siendo que el hecho de que Doña Mercedes tenga formación, no garantiza que pueda encontrar trabajo en el periodo de 12 meses, más aún con la situación actual, desfavoreciendo ello a los hijos menores de edad, los cuales en ese periodo se quedarán sin pensión de alimentos y sin los ingresos mínimos necesarios. Argumenta que Doña Mercedes aun habiendo estudiado magisterio, nunca ha trabajado como tal, habiéndolo hecho en el ramo de la construcción, en la agricultura y como monitora de gimnasia, debiendo establecerse una cuantía en función de las necesidades reales de los menores, interés supremo en este procedimiento así como de las capacidades económicas del alimentante, debiendo tenerse en cuenta, en un supuesto como este en que existe una guarda y custodia compartida, la capacidad de modificación de la cuantía una vez se acredite las modificaciones en la situación de la madre, pero no limitar a priori temporalmente las misma. Don Urbano se opone al recurso de apelación presentado de adverso dudando de que los ingresos que percibe Doña Mercedes por las clases de zumba no superen los 150 € mensuales, máxime cuando estamos hablando de una persona con formación superior y que el dueño del negocio donde se imparten las clases es su pareja actual, circunstancia que la parte contraria no negó en ningún momento. Señala que la negativa al pago de la pensión de alimentos no vino por el hecho de haberse acordado el régimen de custodia compartida sino por contar la recurrente con ingresos suficientes que no provocan un desequilibrio económico y además, con edad y formación profesional que posibilita la inserción laboral sin ningún problema, entendiendo, así la juzgadora, que debía establecerse la pensión de alimentos atendiendo a la situación económica del progenitor en conexión con la crisis sanitaria mundial y fijarse en 194 € durante un año, tiempo suficiente para que aquella comenzase a trabajar sin necesidad de depender de la pensión de alimentos de 250 € que fue lo que solicitó la vista. Igualmente, Don Urbano presenta escrito oponiéndose a la impugnación del recurso de apelación reproduciendo los motivos de oposición ya manifestados en el escrito de oposición presentado en tiempo y forma cuando se dio traslado del recurso de apelación presentado de contrario, a fin de que se tramite con su recurso y oposición presentada por las partes.
El Ministerio fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto por Don Urbano respecto al uso de la vivienda así como el interpuesto por Doña Mercedes respecto a la pensión de alimentos, por considerar la resolución recurrida ajustada a derecho, interesando el mantenimiento de la misma por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.-Examinadas las alegaciones de las partes lo primero que llama la atención de esta Sala es la impugnación de la Sentencia que efectúa, en fecha 5 de enero de 2021, la representación procesal de la Sra. Mercedes pues previamente había interpuesto, en fecha 11 de diciembre de 2020, recurso de apelación contra la Sentencia 'en lo relativa a la pensión de alimentos a fijar a favor de los menores de edad de las partes de este procedimiento D. Urbano y Dª. Mercedes y así, acuerde modificar la cuantía y/o limitación temporal impuesta en Sentencia a la misma, de manera que dicha cuestión quede fijada de la siguiente manera: * Pensión de alimentos. El padre deberá abonar por este concepto DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250,00 €) abonables en los primeros 5 días de cada mees en la cuenta corriente que la madre al efecto designe, siendo suficiente justificante de pago de la cantidad, los resguardos de ingresos que al efecto otorgue la entidad bancaria.'. Así las cosas, habiendo interpuesto el Sr. Urbano recurso de apelación contra la Sentencia en lo relativo a la atribución de la vivienda familiar, en el escrito de oposición al recurso de apelación que deduce la Sra. Mercedes, presentado vía Lexnet en fecha 5 de enero de 2021, no solo se opone sino que impugna la resolución apelada reiterando los argumentos esgrimidos en su propio recurso de apelación, reproduciendo en el suplico su petición de elevación de la pensión alimenticia sin sujeción a limitación temporal alguna. Mediante DIOR de fecha 17 de febrero de 2021 se acuerda tener por formalizado por dicha parte el trámite de oposición al recurso y por impugnada la resolución apelada y 'Dar traslado del escrito de impugnación a la parte contraria para que en el plazo de DIEZ DÍAS manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado, conforme a lo dispuesto en el artículo 461.4 de la L.E.C.', diligencia que devino firme al no haber sido recurrida por las partes. Mediante escrito presentado en fecha 3 de marzo de 2021 la representación procesal del Sr. Urbano se opone a la impugnación del recurso de apelación presentado de adverso, reproduciendo los motivos de oposición ya manifestados en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado de contrario 'a fin de que se tramite con su recurso y oposición presentada por las partes, suplicando al Juzgado 'se tenga por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario y, previos los trámites a que hubiere lugar en derecho, proceda a remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Málaga para la resolución del recurso, previo emplazamiento a las partes, por lo que, SUPLICO A LA SALA.- Que previos los trámites legales oportunos, proceda a dictar Sentencia por la que desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la Sentencia dictada en el procedimiento de su razón, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente.'
Como decíamos, antes de analizar la prosperabilidad o no de los recursos de apelación y de la impugnación se ha considerar si esta última ha cumplido con las normas procesales exigibles para su admisión a trámite, lo cual puede ser valorado tanto de oficio, dado el control de las normas procesales que corresponde a los Tribunales, como a instancia de parte ante la alegación de su inadmisibilidaden el escrito de oposición a la misma. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que 'la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos' (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).
Vemos pues que la impugnación de la Sentencia consta formalmente admitida por diligencia de ordenación que cumplimenta lo dispuesto en el artículo 461.4 LEC, por lo que se ve esta Sala en la obligación de emitir un pronunciamiento previo sobre su admisibilidad a fin de velar por la corrección de las normas procesales, lo que es una cuestión apreciable de oficio por afectar al orden público, dado que de concurrir causa de inadmisibilidad, conforme a reiterada jurisprudencia, de cita excusada, por su sobradamente conocida, tal causa de inadmisibilidad de la impugnación, se convertiría en motivo de desestimación de las mismas. Así las cosas, la impugnación de la sentencia formulada por la Sra. Mercedes resulta procesalmente inviable pues con arreglo a lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2 LEC, ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, Sr. Urbano, cabe la oposición al mismo y también la impugnación de la sentencia, que sólo puede formular quien no ha apelado, como se dice en el art. 461.2LEC. La Exposición de Motivos de la nueva Ley Procesal manifiesta que la nueva regulación prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfilando y precisando el posible papel de quien, a la vista de la apelación de la otra parte y siendo inicialmente apelado, no solo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el Auto o Sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorables. El recurrente sucesivo se convierte asimismo en apelante, como si hubiese recurrido de forma autónoma. En este sentido, en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se especifica que del escrito de interposición del recurso de apelación se dará traslado a las demás partes, emplazándolas por 10 días para que presenten, ante el tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, exponiendo en su número 2º que los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido parea el escrito de interposición. El momento procesal que contempla la comentada norma es el único que permite a la parte apelada, como tal, para reengancharse al recurso de apelación interpuesto de adverso. Ni antes ni después podrá utilizar este recurso. De esta manera el que impugna la resolución definitiva-Sentencia o Auto- pasa a convertirse en verdadero apelante en los puntos concretos y determinados que especifique, no pudiendo caducar la instancia en lo que es objeto de impugnación, aun cuando desista el recurrente en apelación, tal y como determinara la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril de 1.985 de perfecto alcance y aplicación a la normativa reguladora a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de lo que se colige el poder afirmar que la impugnación es un recurso autónomo, sin que el articulo 461 antes referido condicione ni limite el alcance y efectos de la impugnación. La facultad de impugnar la Sentencia dictada por quien en principio no se opuso a la misma se reconoce sólo a quien desde un primer momento tuvo la condición de apelado, precisamente por no mostrar su disconformidad con la misma desde que la conoció y en el plazo al efecto previsto en las normas procesales, como expresamente se indica en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando explica que se prescinde en la Ley de la denominada adhesión a la apelación regulada en la Ley Procesal anterior, perfilándose el papel de quien a la vista de la apelación de otro 'y siendo inicialmente apelado', no solo se opone al recurso sino que además impugna la resolución y pide la revocación, resultando suficientemente expresiva al efecto la propia dicción del artículo 461.2 de la misma, al indicar en su párrafo segundo, que los escritos de oposición al recurso de apelación' y, en su caso, la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiese recurrido', se formularán conforme a lo establecido para la interposición del recurso de apelación; sin que se pueda admitir, como acontece en el caso de autos, la impugnación de la sentencia por quien inicialmente ha apelado pues ello resulta contrario a lo dispuesto en la ley procesal.
El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de 28 de julio de 2020 declara lo siguiente al respecto: '3.- La impugnación de la sentencia recurrida en apelación.
La impugnación de la sentencia recurrida a la que se refiere el art. 461 de la LECequivale a una inicial conformidad con la sentencia dictada, que recurrida por la otra parte y, en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause perjuicio al impugnante, se le abre la oportunidad de convertirse, a su vez, en apelante con relación a aquellos aspectos de la sentencia que, inicialmente consentidos, resulten contrarios a sus intereses.
En este sentido, se expresa la sentencia 548/2019, de 16 de octubre , cuando señala:
'En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente'.
En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 ).
Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo , 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre , son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
'(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]'
(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que el artículo 461.4LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'. A continuación, señala que ' 4.- El perjuicio en la impugnación.
La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre ).
En este sentido, la sentencia 869/2009, de 18 de enero , señala que: 'La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'.
De la misma manera, la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , señala que: '[...] la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte' de manera que 'solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'.
Conforme a lo expuesto, resulta incuestionable la inviabilidad de la impugnación de la Sentencia efectuada por la representación procesal de la Sra. Mercedes presentada en fecha 5 de enero de 2021 y proveída mediante DIOR de 17 de febrero de 2021 que procedió a dar el trámite específico que a la impugnación de la sentencia confiere el art. 461.4 LEC, siendo que con anterioridad, en fecha 11 de diciembre de 2020 por la Procuradora Sra. María Belén Cubo del Corral, en nombre y representación de Dña Mercedes se había interpuesto recurso de apelación frente a la Sentencia, recurso proveído mediante Diligencia de ordenación de 30 de diciembre de 2020, dando traslado a las demás partes personadas, emplazándolas por DIEZ DÍAS para que presenten en este tribunal escrito de oposición al recurso de apelación o, en su caso,de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable ( artículo 461.1LEC). Así pues, lo anteriormente expuesto determina que en esta fase de la tramitación, los motivos de inadmisión se conviertan en causade desestimación( Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencias de 15 de julio de 2014, 1 de octubre de 2013, 30 y 11 de noviembre, 27 y 20 de junio, 19 de mayo y 8 de abril de 2011, 22, 10 y 7 de diciembre de 2010 entre otras), sin que a ello obste que en su día la impugnación fuera admitida a trámite dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente (en este caso, por diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de 17 de febrero de 2021) por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia, como declara el Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, nº 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).
TERCERO.-Se alza frente a la Sentencia dictada en la instancia la representación procesal del Sr. Urbano aduciendo que la Resolución recurrida infringe el artículo 218 de la L.E.C por adolecer de motivación, artículo que también considera infringido la representación procesal de la Sra. Mercedes; pues bien para resolver el motivo de apelación planteado, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, 'respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita, y no una omisión, que del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( S.S.T.C 56/1.996 y la de 18 de mayo de 1.998). No obstante hemos de indicar que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene señalando que los motivos de ' falta de motivación' y de 'incongruencia ' en las Resoluciones judiciales, son distintos, sin que sea dable argumentar sobre ellos amalgamándolos por las imprecisiones y vaguedades en que se incurre; una Resolución judicial puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada sea incongruente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre 1.998, 25 de enero y 2 de marzo de 1.999). Asimismo, una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991, 28/1.994, entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las Resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias 55/1.987, 131/1.990, 22/1.994, 13/1.995, entre otras): a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 CE) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 CE), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y, para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Resolución por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 CE. Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la doctrina Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla ( S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995). En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, hemos de rechazar el motivo de apelación esgrimido por ambas representaciones procesales en cuanto a la falta de motivación pues en la Resolución apelada se resuelven los puntos litigiosos y se da respuesta a las pretensiones de las partes en el procedimiento, considerando la Juez a quo que partiendo de un sistema de guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores y no habiéndose probado que la nueva pareja de la actora conviva en la unidad familiar y que la demandada no tiene ingresos, acuerda la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y a los hijos, por ser el interés más necesitado de protección, sin perjuicio de la liquidación del régimen económico matrimonial y sus consecuencias e igualmente, por lo que se refiere a la pensión alimenticia basa su argumentación en el descenso de la economía del matrimonio con la crisis sufrida por nuestro país, los ingresos de cada uno, sin ignorar las propias de la economía B tan difícil de probar, que son 2 hijos en común, que no se aporta ingresos y gastos por el demandado aunque reconoce ingresar unos 1000 euros al mes e impone, empleando la aplicación de cálculo de pensión de alimentos de la página del CGPJ, al actor el abono de una cuantía mensual de 194 euros mensuales durante un año desde la fecha de esta resolución ( límite temporal que se establece en atención a que pase la situación de pandemia mundial y que la demandada posee formación y edad para trabajar y pueda buscar trabajo en este período), por lo que se advierte que se ha razonado debidamente la solución alcanzada, acertadamente o no, eso es otra cosa que posteriormente analizaremos, sin que el hecho de que no tener una respuesta favorable a los intereses de una u otra parte, conculque el artículo 218 de la L.E.C, ni genere indefensión, pues la Juzgadora a quo ha dado respuesta a las pretensiones de las partes sobre el particular, razonándolas debidamente, siendo cuestión distinta el que no se comparta la decisión o los razonamientos que han conducido a la misma, lo cual per se, obviamente, no supone infracción de tal normativa, ni genera indefensión, ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice la revocación del sentido de la decisión en la forma interesada por la parte apelante; sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.
CUARTO.-Entrando ya de lleno en el recurso de apelación del Sr. Urbano, como ya expresase esta Sala en Sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2018, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en caso de custodia compartida, supone una situación compleja teniendo en cuenta, la falta de regulación legal sobre esta cuestión, y la necesaria interpretación que ha tenido que realizar el Tribunal Supremo de los preceptos legales existentes y aplicarlos analógicamente al sistema de custodia compartida, lo que ha obligado al Tribunal Supremo a ejercer las labores que el legislador no ha realizado, existiendo un grave vacío legal. La custodia compartida, como razonábamos en anterior Fundamento, ha perdido el carácter excepcional, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, que dicha medida es normal y deseable, para a continuación dictar numerosas Sentencias que otorgan pautas que permitan regular las demás medidas inherentes a este sistema de custodia, como las derivadas de la pensión de alimentos o bien, como ahora nos ocupa, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. A diferencia de lo que acontece en cuanto a la atribución del domicilio familiar en los casos de custodia exclusiva en los que resulta de plena aplicación las previsiones del artículo 96 del Código Civil, en los casos de custodia compartida, el Tribunal Supremo ha entendido que ya no nos encontramos ante lo dispuesto en el apartado primero del art 96 del Código Civil (ya no existe el imperativo legal en protección de los menores), sino que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser decidida conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones. Así, el Tribunal Supremo en Sentencia 593/2014, de 24 de octubre, razonó que 'el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente''. 'Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos'. En la Sentencia 465/2015, de 9 de septiembre de 2015, el Alto Tribunal mantiene la atribución que el Juzgado hizo al padre de la vivienda al considerar que ostentaba el interés más digno de protección; sin embargo, señalaba el Tribunal que 'no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar 'sine die'', por lo que 'se fija un plazo de tres años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales'. La misma solución se ofreció en la Sentencia 658/2015, de 17 de noviembre de 2015 en la que se expresaba: 'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales'. Por tanto, el Tribunal Supremo entiende (Sentencia de 17 de noviembre de 2015), que el principio de protección de los menores en el caso de guarda y custodia compartida se encuentra no ya en la necesidad de proteger a los menores otorgándoles el uso de una vivienda, sino que consiste en compaginar los periodos de estancias de los hijos con cada uno de sus progenitores, los hijos ya no residirán habitualmente en un domicilio, sino que, con la periodicidad establecida, habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores. No existe ya una residencia única, sino que existen dos viviendas, por lo que no es necesaria la adscripción de la vivienda familiar como protección del menor, lo que permite a los Tribunales, establecer las medidas que sean más adecuadas, conforme a la valoración de las demás circunstancias existentes, con especial atención a dos factores: el primero, el interés más digno de protección, precisando el Tribunal que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres, y, en segundo lugar, ha de tenerse en cuenta a quien pertenece la vivienda familiar, si es privativa de uno de los cónyuges, pertenece a ambos o a un tercero ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014). De esta forma, se pretende aunar el interés de los menores (en cuanto al tiempo de estancias), con el interés del titular o titulares de la vivienda. En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de enero del 2017: 'esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habita en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer una adscripción de la vivienda familiar, indefinida a la menor y al padre o madre con quien conviva pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el Código Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 Rec 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero del 2016, entre otras)'. En definitiva, la doctrina jurisprudencial citada, viene a intentar ponderar las diferentes circunstancias existentes, y adaptar las Resoluciones judiciales a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de los hijos menores, que prevalece sobre cualquier otra cuestión, pero también intentando dar un equilibrio a los derechos económicos y patrimoniales de los cónyuges, y aún más en la situación actual del sistema de custodia compartida, ante la falta de una regulación legal sobre esta cuestión. En el supuesto sometido a nuestra consideración debe revocarse la Resolución recurrida pues no podemos mantener que tal medida de uso se mantenga sine die, dado que perteneciendo la vivienda a ambas partes proindiviso al haberse adquirido antes de contraer matrimonio, tal y como expone el actor en su demanda, extremo no negado por la parte demandada, por lo que, conjugando los intereses en juego, todos ellos necesitados de protección en la misma medida, con los derechos que son inherentes a la titularidad dominical que ambos litigantes detentan sobre el inmueble en cuestión, se considera necesario extender el uso hasta un periodo de dos años contados desde la fecha de la presente sentencia, sin que haya quedado acreditado que la Sra. Mercedes conviva en la vivienda familiar con una nueva pareja en el sentido requerido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en STS de 20 de noviembre de 2018. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la Sra. Mercedes, la cual carece de ingresos estables, gestionar su nueva situación económica y efectuar su respectiva transición a una nueva residencia en la que poder residir y al tiempo, y lo que es más importante, proporcionar a los hijos la satisfacción de la necesidad habitacional durante los periodos en los que detente la custodia de los mismos; razones por las cuales, procede estimar el recurso de apelación, decisión en la que esta Sala no incurre en incongruencia, porque la medida examinada, indiscutiblemente afecta al interés de unos hijos menores de edad, por lo cual el principio dispositivo está atenuado, dado que hay connotaciones de orden público, por cuanto que lo que se ha de procurar es tutelar adecuadamente el interés de los menores, y ello así, con la limitación impuesta al uso de la vivienda familiar, queda tutelado convenientemente el interés de los menores, a la par que conjugado con los derechos dominicales que sus progenitores detentan sobre el inmueble que fue domicilio familiar, y queda posibilitado de esta forma que cada uno de ellos haga su respectiva transición a una nueva residencia, en la que además de ellos, pueda residir los menores durante los periodos de custodia, quedando así debidamente cubierta la satisfacción de la necesidad habitacional de los hijos comunes.
QUINTO.-En relación a la cuantía de la pensión alimenticia que combate la apelante pretendiendo que se incremente de 194 € mensuales para ambos menores a 250 € mensuales, hemos de recordar que es doctrina del Tribunal Supremo (sentencias 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre ), que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da.
Asimismo, la STS de 21 de septiembre de 2016 declara
'En segundo lugar porque el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero )'.
Aplicando los anteriores principios al caso concreto, procede la desestimación del recurso de apelación en lo referente al incremento de la cuantía establecida pues como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, conviene dejar sentado que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146y 147 del código civilsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia en favor de los hijos, que se estima proporcionada a la capacidad económica de las partes, a las necesidades de los menores y los tiempos de estancia en casa de cada uno conforme al sistema de guarda y custodia compartida que se ha fijado, todo ello en relación con los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, teniendo en cuenta, por un lado que la parte apelante, Sra. Mercedes se encuentra en plena edad laboral (nacida el NUM002 de 1976) y goza de buen estado de salud, cuenta con estudios de magisterio que pueden posibilitar acceder al mercado laboral con ciertas notas de estabilidad, no concurriendo circunstancia alguna que le impida trabajar, ni siquiera el cuidado de sus hijos, los cuales se encuentran ya en edad escolar, sujetos por tanto a un horario de colegio, teniendo satisfecha su necesidad habitacional y la de sus hijos durante los dos años siguiente a la fecha de la presente resolución dado la atribución de uso de la vivienda familiar que en esta resolución se ha efectuado siendo que el padre, desde fecha 1 de diciembre de 2014, figura dado de alta como autónomo y en cuya demanda reconoce tener dos empleados a su cargo y percibir 1.000€ al mes netos como consecuencia de su trabajo, a lo que habrá de añadirse que en el año 2019 igualmente ha percibido la cantidad de 7.431,54€ y 6.793,41€ ( 14.224,95€ en total) fruto de actividades agrícolas y ganaderas, debiendo procurarse la satisfacción de su necesidad habitacional y la de los hijos en los periodos de cuya custodia detente, razones todas ellas que conllevan que esta Sala no pueda acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente en cuanto a la cuantía fijada. Ahora bien, lo que no comparte esta Sala es la limitación temporal de un año a la pensión alimenticia que viene fijada en la Sentencia y ello por cuanto que no estamos ante hijos mayores de edad e insertos en el mercado laboral sino que los hijos son menores de edad, de 9 y 13 años en la actualidad, cuyo interés y protección es de prioritaria tutela, por lo que no advierte esta Sala razón alguna para limitar temporalmente la percepción de la pensión alimenticia con la que cubrir las necesidades de los menores en los periodos en que permanecen con la madre ante la dispar capacidad económica entre los progenitores, a fin de garantizar que los menores puedan disfrutar durante los periodos de custodia materna, de un nivel de sustento similar al que disfrutarán en los periodos de custodia paterna, ello al margen de que los gastos extraordinarios que generen los menores sean abonados por mitad entre ambos progenitores, sin que pueda anticiparse en este momento procesal soluciones de futuro derivadas de la percepción de posibles ingresos en un futuro por parte de la Sra. Mercedes, sin perjuicio de que ante un cambio de circunstancias pudiera interponerse el oportuno procedimiento de modificación de medidas, por lo que la protección prioritaria de los derechos de los menores determina la estimación parcial del recurso de apelación, dejando sin efecto la limitación temporal establecida en el percibo de la pensión alimenticia fijada en favor de los hijos.
SEXTO.-Estimados en parte ambos recursos de apelación, las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar correspondientes a dichos recursos, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes. Por el contrario, dada la desestimaciónde la impugnación planteada por la Sra. Mercedes procede imponer a la parte impugnante las costas causadas por su impugnación ( art. 398 nº 1 LEC).
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Que estimando en parte tanto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Urbano como el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Mercedes y desestimando la impugnación planteada por la Procuradora Sra. Mª Belén Cubo del Corral, en nombre y representación de doña Mercedes, frente a la Sentencia dictada por la Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000, en los autos de Divorcio nº 473/2019, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución disponiendo:
Se deja, sin efecto, con efectos constitutivos desde esta Resolución, la limitación temporal de 12 meses establecida en la sentencia de instancia para la pensión alimenticia.
- Se establece un límite en el uso y disfrute del uso de la vivienda familiar, cuya atribución se confirma, de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, que tiene efectos constitutivos, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia en virtud de los recursos de apelación presentados tanto por la representación procesal de D. Urbano como la representación procesal de doña Mercedes y con expresa imposición a la parte impugnante, doña Mercedes, de las costas derivadas de su impugnación.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
