Sentencia CIVIL Nº 1406/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 862/2021 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000862/2021

L

SENTENCIA NÚM.: 1406/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DON RAFAEL GIMENEZ RAMON DOÑA MONSERRAT MOLINA PLA

En Valencia a uno de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000862/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000640/2020, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO PLAN PARCIAL SECTOR II POLIGONO III PEÑISCOLA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SUSANA PEREZ NAVALON, y de otra, como apelados a GRUPO INMOBILIARIO FNC SL representado por el Procurador de los Tribunales don/ña RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO PLAN PARCIAL SECTOR II POLIGONO III PEÑISCOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 8-3-2021, contiene el siguiente FALLO: ' EstImo parcialmente la demanda y realizo los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en asamblea de 18 de julio de 2017, por ser contrarios a los estatutos de la Agrupación demandada, excepto el relacionado con el tercer punto del orden del día, que se conserva.

2.- Sin condena en costas. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO PLAN PARCIAL SECTOR II POLIGONO III PEÑISCOLA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada el 8 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la asamblea de la Agrupación de Interés Urbanístico Plan Parcial Sector II, Polígono III de Peñíscola de fecha 18 de julio de 2017por ser contrarios a los estatutos de la Agrupación demandada, salvo el relacionado con el tercerpunto del orden del día, que se mantiene, sin expresa imposición de costas.

La demanda presentada por Grupo Inmobiliario FNC SL se acoge, por ello, en parte, al considerar el juzgador que concurría la causa de nulidad esgrimida por el demandante (salvo en relación con el acuerdo de dicha asamblea que se mantiene, en cuanto votado a favor por la parte actora) al haber sido adoptados con el respaldo de asociados que deberían haber sido privados del derecho de voto, por no estar al corriente de las obligaciones de pago con la Agrupación demandada (en adelante A.I.U.) y, al acoger la primera causa de impugnación, no examinó las demás planteadas, estimando la segunda acción ejercitada, sin que tampoco se diera lugar a la propagación de efectos pretendida, de alcance indeterminado, derivada de la nulidad de dichos acuerdos.

Contra dicha resolución recurrió la AIU del Sector II del Polígono III de Peñíscola, efectuando las siguientes alegaciones:

A) Antecedentes.-

En el momento de la celebración de las asambleas objeto de impugnación no existía ningún tipo de registro contable, porque la demandante no había cumplido con la obligación 'histórica' de información a los nuevos miembros, si bien propugnó explícitamente su designación como miembros del órgano de gobierno para el que, incluso, los había propuesto. Alega que, a tal fin, se habilitó el derecho de voto de todos los intervinientes durante la asamblea de 18 de julio de 2017, cuyos acuerdos se han declarado nulos, debiendo considerarse válidamente adoptados, pues, en otro caso, se provocaría un resultado injusto.

En cuanto al contexto en que se creó la AIU, indica que lo fue en 1996 por la actora unilateralmente, que era socia mayoritaria y ostentaba, hasta 2010, el 99,1974% del capital. Tras una gestión nefasta, el Ayuntamiento resolvió su condición de agente urbanizador por Acuerdo de Pleno de 10 de marzo de 2010, al existir cuantiosas deudas. No se iniciaron procedimientos de apremio contra los morosos porque no existía un adecuado registro contable y hay falta de acreditación de la notificación en forma a los propietarios morosos. AIU fue condenada a pagar a Urbanizadora Puerto Azul, con la que tiene relación de participación, un importe de 4.205.385,08 euros y, aunque afirmó que poseía bienes suficientes para hacer frente a las deudas, varias fincas fueron adjudicadas a terceros lo que motivó la entrada de nuevos miembros a la AIU, dada la afección real de las fincas. Y en 30 mayo de 2011, se celebró una asamblea de esta, en que GRUPO INMOBILIARIO FNC, único participante en la misma, junto con Dª Hortensia, que ostentaba un participación minoritaria del 2,86%, acordó un reconocimiento de deuda a su favor por importe de 7.800.645,34 euros y la repercusión de tales importes a los que habían adquirido la condición de miembros de la AIU. Se convocó asamblea, judicialmente, el 24-2-17, y se designó como Presidente a SAREB (uno de los nuevos miembros). Nuevamente se requirió de información previa, que no fue atendida. La representación de Hortensia se opuso a que votara,n por no estar al corriente del pago, lo que se rechazó con voto favorable de todos los miembros, incluyendo la propia GRUPO INMOBILIARIO FNC escogiendo los nuevos órganos directivos.

Con posterioridad, se celebra nueva junta, la de 18-7-17, también impugnada, en que se acuerda: la contratación de los servicios de BROSETA ABOGADOS para realización de una auditoría contable y una due diligencesobre la situación de la AIU (al no proporcionar Grupo Inmobiliaria FNC la misma), cambio de domicilio social, negativa a recurrir sentencias en casación en procedimientos iniciados por la AIU frente al Ayuntamiento de Peñíscola y la ANULACIÓN del acuerdo adoptado en la asamblea de 30 de mayo de 2011, por no ajustarse a Derecho, acordando, por último, una derrama de 50.000 euros que nunca llegaría a exigirse al constatarse que debía haberse establecido conforme un criterio de proporcionalidad. Durante dicha asamblea, dada la inexistencia de información relativa a la situación contable de la AIU y de la morosidad de sus miembros, se acordó por el Presidente que todos los miembros dispondrían de derecho a voto.

La parte demandante impugna esos acuerdos fundándose en que: 1.- Los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de INVERSIONES INMOBILIARIAS CANVIVES SA, SAREB, SA Y ENSANCHE URBANO SA que no tenían derecho al voto, porque no estaban al corriente en sus obligaciones; 2.- No habían sido convocados válidamente todos los socios, particularmente LICO LEASING SA , y 3.- No se habría respetado el acuerdo de proporcionalidad del último párrafo del artículo 26 de los estatutos, en cuanto al establecimiento de una derrama.

B) Sobre la plena validez de los acuerdos adoptados en la asamblea de 18 de julio de 2017.-

La sentencia de instancia considera que solo son válidos los adoptados con el voto favorable de GRUPO INMOBILIARIO FNC asumiendo que los nuevos socios, ya citados no estaban al corriente del pago de sus obligaciones, y no estaban legitimados para votar, de conformidad con lo que dispone el penúltimo párrafo del artículo 26 de los estatutos. Frente a ello:

* La recurrente afirma que, puesto que no había documentación contable, ello impedía conocer quién estaba al corriente en el pago de sus obligaciones, por lo que la habilitación del derecho de voto a favor de todos los miembros estaba justificada, porque la falta de datos impedía activar algún mecanismo sancionador de privación de los derechos de los asociados. La situación, cuando se convocó judicialmente la asamblea de 24 de febrero de 2017, era de total paralización, no se había aprobado presupuesto, no se habían elaborado las memorias ni las cuentas de ejercicios precedentes y los cargos habían caducado, no se requirieron liquidaciones al Ayuntamiento, ni se informó a los asociados. La actora fue 'socio de control durante años' propiciando una situación de total desgobierno.

* Alude a resolución dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Pamplona por la que se convocó judicialmente la asamblea de 24-2-17. Afirma que el Juzgado a quo ha ignorado tal resolución (decreto de 16/1/2017) y premia a quien incumplió todas sus obligaciones, ya que obtiene una resolución por la que sus votos son los únicos válidos y determinan el destino de la AIU.

* Cuando se les requirió de pago de la deuda que supuestamente tenían, solicitaron información, sin obtener respuesta. Y así, detalla la comunicación de SAREB (documento 2 de la contestación) de 5 de mayo de 2015. También por parte de Inversiones Inmobiliarias Canvives (documento 3 de la contestación), también sin respuesta.

* El juzgador presume que la actora y que Hortensia son los únicos que no han incumplido, pese a que ninguna información existe al respecto, porque la ahora recurrida la ha negado reiteradamente.

* Alega que el Juzgador da por válida la existencia de la deuda, pese a la anómala situación que se indica, pero, aun así, ello no puede llevar a la privación del derecho de voto, porque es una garantía esencial de participación, e implica un abuso de derecho por quien se comportó de un modo inaceptable, faltando a cualquier justificación razonable. El derecho al voto resulta esencial y su privación conlleva una limitación de uno de los más fundamentales derechos políticos de los asociados, por lo que ha de interpretarse restrictivamente.

* Alega la existencia de un pronunciamiento judicial previo, Decreto de 16 de enero de 2017 del Juzgado mercantil 1 de Pamplona, porque les reconoció la capacidad de solicitar la convocatoria de la asamblea precisamente porque no se había probado la situación de impago esgrimida de contrario, lo que se ignora por el juzgador.

* Finalmente, expresa que hubo una correcta habilitación del derecho de voto a favor de todos los socios, tanto en las asambleas de 24 de febrero como en la de 18 de julio de 2017. Alega que la asamblea estaba facultada para ejercitar y garantizar el desenvolvimiento de la AGRUPACIÓN (artículo 12,g, de los estatutos) al tratarse de reanudar su funcionamiento de forma democrática. No se trata de efectuar una retrospectiva de toda la situación anterior, como indica la sentencia, sino de valorar hechos relevantes para la cuestión objeto de análisis. Alude al abuso de derecho, tanto en la adopción del acuerdo, como en la negativa a facilitar la información a los nuevos miembros, siendo este un derecho esencial, reconocido en los estatutos, para impugnar después los acuerdos por transgresión de unos estatutos que, previamente, la actora habría incumplido.

C) Contradicción en que incurre la sentencia recurrida, ya que da tratamiento distinto para derechos de idéntica naturaleza.

Considera que el derecho al voto es un derecho del asociado, al igual que el derecho a elegir y ser elegido para determinado cargo y que el actor votó a favor del nombramiento de SAREB, ENSANCHE URBANO e INVERSIONES INMOBILIARIAS CANVIVES como miembros del consejo rector durante la asamblea de 24 de febrero de 2017. Por tanto, no cabe considerar el derecho al voto como derecho político y el derecho a formar parte del órgano de gobierno como una obligación, siendo que los estatutos no distinguen y el artículo 26 de los estatutos habla de que la falta de pago dentro de dicho plazo implicará la imposición de un recargo del 20% y la suspensión de los 'derechos del asociado'... hasta que se haya efectuado el pago. Si la propia actora propuso su designación, consideraba que estaban plenamente legitimados y ello impide aplicar el mecanismo de suspensión de derechos previsto en el artículo 26 de los estatutos, en caso de morosidad. Alega, en definitiva, actos propios que ahora no pueden ser desconocidos.

Por todo ello, concluyó solicitando la revocación de la sentencia y la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La parte contraria se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, indicando, en primer lugar, que es un hecho nuevo en esta alzada que la votación por su parte a favor de la designación de los nombrados como miembros del órgano de gobierno implica un reconocimiento explícito del ejercicio íntegro de sus derechos como asociados; que la asamblea de 30 de mayo de 2011 fue válidamente constituida y celebrada, y así lo ha considerado la sentencia de primera instancia recurrida, y, anteriormente, la sentencia de la Audiencia provincial de Navarra, de 7 de mayo de 2013, que confirma la dictada por el Juzgado de Instancia 2 de Pamplona de 13 de octubre de 2011, y que las derramas allí acordadas no se han impugnado por los asociados, son válidas y ejecutables y no se han pagado, estando notificadas a todos los miembros de la agrupación, quienes han admitido no haberlas abonado, argumentando la falta de información previa; que tal circunstancia fue oportunamente advertida y que no es hecho controvertido que tanto Grupo Inmobiliario FNC SL como Hortensia estaban al corriente del pago de las derramas acordada en junta de 30 de mayo de 2011. Y, tras negar la existencia de actos propios, argumentando que son cuestiones distintas la privación del derecho al voto de los socios morosos y la relativa a la asunción de funciones propias de los órganos representativos, siendo aquellos eran plenamente conocedores de las obligaciones no atendidas, concluye que procede, en consecuencia, con desestimación del recurso, confirmar la resolución recurrida, aludiendo, finalmente, en su caso, a la causa de nulidad, no resuelta en la sentencia, relativa a la anulación del acuerdo que efectivamente beneficiaba a quien lo adoptó, conforme el artículo 190,1 LSC, solicitando se dicte sentencia conforme lo interesado.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

2.1. Cuestiones previas.-

2.1.1. La competencia.-

No discuten las partes -pese a la evidencia documental de que los anteriores procedimientos se siguieron ante los Juzgados de primera instancia- la competencia del Juzgadoa quo, que no fue controvertida en el Juzgado Mercantil, lo que comporta, pese a la ausencia total de referencia a normativa societaria en la demanda (más allá de la aplicación analógica del artículo 190 LSC) que deba conocer esta Sala del presente recurso, en cuanto procede de un Juzgado Mercantil. Ciertamente obra en las actuaciones que inicialmente la demanda se presentó ante los juzgados de Primera Instancia, rechazando el Juzgado número 17 de Valencia, al que fue repartida, su competencia, lo que confirmó resolución de la Sección Undécima, civil, de esta Audiencia.

Así pues, en tal situación, consideramos improcedente examinar la cuestión relativa a la competencia objetiva del Juzgado Mercantil, en cuanto no discutida y aceptada finalmente por ambas partes.

2.2.2. Con relación a los antecedentes fácticos de las dos asambleas cuyos acuerdos se impugnan.-

Se comparte plenamente la opinión del juzgador de instancia.

I.- La posición de la parte demandada a lo largo de este litigio, en sus sucesivos escritos, incluyendo el de conclusiones (trámite que, de forma anómala, aunque asumida por las partes, viene efectuándose por escrito) ha venido siendo la de efectuar un recorrido histórico desde la génesis de la AIU, y el que se califica como irregular y anómalo funcionamiento, que culminó en la celebración de las juntas que se impugnan en este litigio.

Hemos de reiterar, de nuevo, que tales hechos, carecen de relevancia para valorar si se dan, o no, en las juntas examinadas, los presupuestos formales cuya falta denuncia la parte actora, para adoptar válidamente los acuerdos sometidos a votación o, por el contrario, determinan la nulidad de los adoptados. El cómo y el porqué llegó a tal situación la AIU no es de interés a estos efectos, pese a los esfuerzos dialécticos indudables a los que dicha parte dedica el contenido esencial de dichos escritos.

II.- Por otro lado, dejamos ya indicado, desde este momento, que no puede considerarse que los argumentos desplegados en el Decreto dictado por el Juzgado Mercantil 1 de Pamplona, a los solos efectos deconvocatoriajudicial de la asamblea, comporten efecto alguno de cosa juzgada, como parece sugerir la insistencia de la recurrente al contenido de tal resolución.

La tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria tiene por objeto la convocatoria judicial de la asamblea general que no había sido debidamente convocada por quien debió hacerlo en forma ordinaria, y, en dicho expediente deben examinarse los requisitos exigibles, en cada caso, y solo a esta finalidad responde el análisis de aquellos.

Este examen no alcanza, en modo alguno, al análisis relativo a si los socios convocados tienen, o no, derecho de voto que es la cuestión, en este caso, subyacente.

Por tanto, tal argumento, reiteradamente expuesto por la recurrente, carece de virtualidad a los efectos pretendidos, por lo que no ha de reputarse omisión relevante, ni falta de motivación, ni errónea valoración de elementos probatorios esenciales, pues aquella implica, en sentido estricto, la ausencia de argumentos en que se sustente la resolución, pero en ningún caso exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre las cuestiones debatidas ( SSTS 3-6-99, 16-5-00, 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00 y SSTS 17-2-96, 22-5-97, 20-12-00 y 12-2-2001 ), que no ha de llevar hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho, que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi, los razonamientos que sustentan su fundamentación y la decisión que contiene, realizando de ese modo los fines que con él se persiguen, que no son otros que facilitar la oportuna revisión jurisdiccional de la resolución y el adecuado control de la arbitrariedad judicial (cfr. SSTS 3-6-99, 16-5-00 y 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94, y 27-3-00 y SSTS 17-2-96, 22-5-97, 20-12-00, 25-5-01, 15-10-01 y 2-11-01 por citar algunas.

III.- La parte actora únicamente se ha opuesto al recurso, de modo que quedan fuera del objeto de recurso todas las cuestiones que han sido desestimadas en la instancia, por quedar consentidas por la parte a quien perjudica su desestimación, quien únicamente incide en el examen, si procediere, ante la hipotética estimación del recurso planteado de adverso, del otro motivo de nulidad planteado en la demanda, que afecta, exclusivamente, al acuerdo (cuarto) de la junta de 18 de julio de 2017, que anuló el acuerdo anterior de 30 de mayo de 2011, e imponía la obligación de pago de determinadas derramas que proporcionalmente correspondía a las fincas de los asociados, al considerar que tal votación obedecería a su beneficio exclusivo, de conformidad con lo establecido (por analogía) en el artículo 190.1 LSC. Esto no exigiría, obviamente, planteamiento de impugnación, al tratarse de motivo opuesto en la demanda que no llegó a examinarse por estimación del precedente que lo hacía innecesario.

TERCERO.- Sobre los presupuestos relativos a la junta de 18 de julio de 2017.-

En cuanto a las cuestiones de fondo que afectan a la junta de 18 de julio de 2017, hemos de resolver lo que sigue:

1) Sobre la falta de contabilidad ordenada y la imposibilidad de acceder a la información histórica: argumento esencial que despliega la parte recurrente.

Tales argumentos, reiteradamente expresados por la parte recurrente no solo son confusos, sino contradictorios. En los escritos, que se aportan a las actuaciones, a los que se refiere, de SAREB ,de 5 de mayo de 2015 y de 29 de septiembre de 2015, por parte de Inversiones Inmobiliarias Canvives (documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda) se refleja, en efecto, una petición de información, correlativa a la admisión por su parte (vid documento 3) de la recepción de un burofax de reclamación emitido por la propia AIU (en aquel momento con otra representación) de las cantidades derivadas de las derramas adoptadas en acuerdo de 30 de mayo de 2011, de modo que, al menos desde ese momento, son conocedores de la existencia del acuerdo y de las derramas en el mismo acordadas.

La falta de información que dicen siguió a sus requerimientos, no desnaturaliza, por sí sola, un acuerdo previamente adoptado, máxime porque existe también constancia documental, pues ambas partes hacen referencia a ellas, aunque en sentido distinto, de un procedimiento anterior de impugnación de acuerdos de esa misma junta (de 30 de mayo de 2011) por parte de Ensanche Urbano. En aquel caso, lo que se dilucidó fue una petición de separación a la que no se accedió, pero no se cuestionó la adopción de los acuerdos en sí. Tampoco se hace ahora, y buena prueba de ello es que, en la junta controvertida (18 de julio de 2017) se acuerda, justamente (apartado quinto) dejar 'sin efecto' el acuerdo anterior, con el solo argumento de que no se ajusta a derecho, y con aprobación de las nuevas mayorías de la A.I.U.

El documento 24 de la demanda, y concordantes, acredita, asimismo, la notificación de los débitos a los nuevos miembros, y resulta asimismo acreditada por la notificación de aquellos a ENSANCHE URBANO SA, al tiempo de su adopción, por cuanto se ha aportado a las actuaciones copia de la sentencia recaída con fecha 13 de noviembre de 2011, en procedimiento anterior seguido ante el Juzgado de Primera instancia 2 de Pamplona (JO 1295/2011) y resolución dictada posteriormente por la Audiencia provincial, que confirmaba la misma, con fecha 7 de mayo de 2013, en rollo 332/2011 en que si bien el objeto era distinto se dejaba expresa constancia de la celebración de la junta de 30 de mayo de 2011 y de las formalidades de la misma.

La simple petición de información no anula, como hemos dicho, un acuerdo adoptado válidamente, y no impugnado en tales aspectos en ningún momento, y de ello debemos partir, tal y como afirmó la sentencia recurrida.

Adoptados los acuerdos, que no constan impugnados ni anulados, estos despliegan su eficacia, por lo que los argumentos tendentes a cuestionar la existencia del débito o a exigir su justificación documental no pueden ser aceptados en este momento como fundamento de un acuerdo ulterior, tendente a dejar sin eficacia el precedente. Téngase en cuenta, igualmente, como resalta la parte actora, que también se ha aportado a las actuaciones acta notarial de la junta convocada el 14 de julio de 2014, que se dio por terminada, sin acuerdo alguno, precisamente al advertirse de la existencia de las mismas deudas y su impago, por lo que el conocimiento de la junta celebrada en 2011 y sus acuerdos resulta, obviamente, muy anterior a la celebración de las controvertidas juntas de 2017.

Por otra parte, resulta ciertamente insostenible que la parte recurrente, que cuestiona con firmeza que se prive del derecho de voto, según previsión estatutaria por nadie discutida, a los socios que votaron a favor, aun sin haber satisfecho las derramas acordadas en la asamblea de 30 de mayo de 2011, hayan aplicado idéntica solución a la que aquí cuestionan, privando del derecho a voto, entre otros, al demandante, por idéntica aplicación estatutaria. Así resulta del acta que, como documento 11, se aportó por la demandante, acta de 15 de julio de 2020, en que se indicó que el miembro ' Grupo Inmobiliario FNC SL tendrá derecho a dejar constancia de sus consideraciones... pero no el derecho de voto... que sí ostentarán los demás miembros asistentes... de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de los Estatutos sociales'.

No reconoce dicha parte, sin embargo, que les afecte idéntica situación, porque 'esta cuestión se encuentra judicializada' precisamente en el procedimiento en que nos encontramos, en que es la representación de Grupo Inmobiliario FNC SL la que insta la nulidad de los acuerdos, que parte, precisamente, de esa situación de impago por parte de los otros socios y de la aplicación del artículo 26 de los estatutos. Por ello, tales argumentos del recurso deben ser, asimismo, rechazados.

2) Sobre la existencia de un pronunciamiento judicial previo.-

Nos remitimos a lo dicho con anterioridad. El Juzgado mercantil 1 de Pamplona no afirmó que la 'inexistencia de información impedía la activación del mecanismo de suspensión de derechos', sino que, ante la oposición de la parte hoy recurrente, alegando, como aquí sostiene, que quienes interesaban la celebración de la junta no estaban legitimados para hacerlo, lo que constata es que 'no se acredita que ninguna de las solicitantes se hallen en este momento incorrientes de pago, por lo que, al no quedar probado, no procede entrar a valorar la alegación de falta de legitimación por esta causa', lo que, rectamente entendido, no afirma, ni niega, que se haya probado el débito, ni valora si están los solicitantes, o no, en situación de incorrientes de pago, sino que se limita a rechazar tal motivo de oposición por falta de prueba de esta última circunstancia y a los solos efectos (no debemos olvidarlo) de legitimación para solicitar la convocatoria judicial de la asamblea. La falta de información a que aludía el decreto versaba, en definitiva, sobre la situación de impago, y no sobre la cuestión de fondo subyacente. No cabe olvidar que se trata de un expediente de jurisdicción voluntaria, cuya finalidad no precisa pronunciamientos de fondo, sino el simple análisis de las formalidades exigibles, a esos solos efectos, como hemos anticipado con anterioridad.

Por tanto, partiendo de lo expuesto, es claro que el motivo que esgrimió el Presidente de la asamblea, ante la oposición de Dª Hortensia, durante la asamblea de 24 de febrero de 2017, no podía vincularse a mandato o resolución judicial alguno, ya que la única existente, en ese momento, era el decreto de referencia, cuyo alcance ya hemos examinado. En cualquier caso, lo acordado en dicha asamblea, debe considerarse plenamente válido, porque el juzgador ha rechazado su nulidad y tal pronunciamiento no se ha recurrido.

3) Sobre la habilitación del derecho a voto de todos los socios en la asamblea de 18 de julio de 2017.Hemos de mantener la conclusión estimatoria de la demanda, ya que la habilitación del derecho a voto a favor de los miembros de la AIU no puede justificarse por el desconocimiento de una situación de morosidad, pues eran conscientes del acuerdo de 2011 al menos desde 2014, sin impugnarlo formalmente en vía judicial, como hubiera sido, en su caso, procedente, y así lo hemos indicado anteriormente. Es más, en la propia junta se acuerda la anulación, sin más soporte que no ser conforme a derecho, considerando, en definitiva, que la falta de información implica la transgresión de los estatutos y justifica la anulación de un acuerdo adoptado seis años atrás, al margen de los mecanismos de anulación legalmente aplicables.

4) Rechazamos finalmente el planteamiento que efectúa la recurrente en el motivo segundo, que fue alegado en su escrito de contestación (equiparando el derecho de formar parte de los órganos de gobierno, con el derecho de voto de los asociados) aunque no con la intensidad con que ahora lo mantiene, que viene vinculada a un razonamiento contenido en la sentencia recurrida.

Lo que viene a mantener el recurrente es que la proposición por la hoy demandante, para formar parte del Consejo rector, de los nuevos miembros (de los que ahora cuestiona su derecho al voto) es un acto propio, que implica reconocer explícitamente el ejercicio de sus derechos como asociados, ya que los estatutos no distinguen entre el derecho de elegir/ser elegido y el derecho al voto, y, en definitiva, ello comporta un acto propio que deslegitima la reclamación aquí planteada.

La sentencia que se invoca, dictada por esta Sala, resuelve qué debe entenderse por acto propio y a ella nos remitimos. Consideramos, sin embargo, que, de su simple lectura, es evidente que no tiene encaje lo aquí analizado con tal argumentación. Los actos propios han de ser explícitos, inequívocos, sin que quepa deducir la dejación de derechos (en este caso, de impugnación de acuerdos que se consideren lesivos) con la aquiescencia a que determinados asociados conformen el Consejo rector, como vía de salida a la situación crítica en que se encontraba la AIU. En cualquier caso, lo que resulta ciertamente anómalo es que, utilizando esa misma situación de control de los órganos, se adopten decisiones que anulen, sin más, otras precedentes, adoptadas cuando las mayorías de la agrupación eran distintas, y cuyas consecuencias deben asumirse, atendido que ni se produjo en su momento, ni se ha intentado o intenta ahora, combatir sus consecuencias mediante su impugnación por los cauces legalmente establecidos, si ello fuera procedente.

CUARTO.- No obstante lo anterior el recurso ha de ser parcialmente estimado, manteniendo la validez de los acuerdos 1 y 2, además del tercero -ya acordada en primera instancia.

Pese a que la mayoría, en relación con los dos primeros acuerdos, se conformó por socios que no estaban al corriente en el pago de las derramas, el demandante NO VOTÓ EN CONTRA, sino que se ABSTUVO, y no indicó (ni indica ahora) en qué aspectos tales acuerdos resultan lesivos, ya que se refieren únicamente a la designación de asesoría jurídica y al cambio en el domicilio social.

Debemos, por el contrario, mantener la nulidad de los acuerdos 4 y 5, que la demandante votó en contra, anunciando ejercicio de acciones judiciales, siendo destacable, en cuanto a este último, que alude a una situación de morosidad previa, que resulta paradójica con la posición que, en cuanto a las derramas precedentes, han adoptado dichos asociados.

Cierto es que la parte demandada no plantea en el recurso en sentido estricto tal argumento, que sí opuso al contestar la demanda de forma explícita, pero ello no obsta a su análisis ya que es presupuesto ineludible para impugnación de acuerdos el voto en contra de quien la plantea, que consideramos ha de examinarse como presupuesto de la acción ejercitada, atendido el principio de conservación de los acuerdos adoptados y porque, además, el debate de fondo, en este caso, no se refiere, ni siquiera tangencialmente, a los acuerdos uno y dos de la Asamblea de 18 de julio de 2017. La aceptación explícita de determinados acuerdos por la actora fue el soporte jurídico de la desestimación, en parte, de la impugnación, y a esa misma conclusión cabe llegar en el caso de abstención, que no implica oposición en sentido estricto, siendo esta el presupuesto de la impugnación.

Podemos, al efecto, y como argumento analógico, traer a colación lo resuelto por el Pleno civil del Tribunal Supremo en sentencia de pleno de fecha 10-5-2013. Rec. 1523 de 2009 reproducido en STS, Civil sección 1 del 24 de mayo de 2013 (ROJ: STS 3548/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3548 ) si bien en materia de propiedad horizontal, que guarda cierta analogía al supuesto aquí analizado.

En la citada resolución se indica que, en estos supuestos, el artículo 18,2 LPH no se habla de emisión de voto contrario a la adopción del acuerdo para la legitimación a efectos de impugnación, sino que concede esta a los que ' a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto'. Y añade que 'Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos ...'

(...) 'La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto...'

Y es lo cierto que la parte actora, respecto de esos dos primeros acuerdos, se limitó a abstenerse, sin manifestar, siquiera, la posibilidad de plantear impugnación en el futuro, con lo que, consideramos, no cabe entender que, efectivamente, manifestara su voluntad contraria o se reservara la posibilidad impugnatoria que, efectivamente, no concurriría.

Se acoge, por ello, en parte, el recurso planteado, y se mantiene la nulidad, exclusivamente, de los acuerdos 4 y 5 adoptados en la asamblea de 18 de julio de 2017, por las razones que recoge la sentencia recurrida, y frente a los que votó en contra y se opuso expresamente el demandante.

QUINTO.- La estimación, en parte, del recurso conlleva la no expresa imposición de costas de esta segunda instancia, conforme el artículo 398,2 LEC y el reintegro del depósito constituido para recurrir, previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Ello no afecta al pronunciamiento sobre costas en primera instancia, manteniéndose su no expresa imposición al ser parcial, asimismo, como ya se había declarado, la estimación de la demanda, por aplicación del artículo 394,2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación que plantea la representación de Agrupación de Interés Urbanístico del Sector II del Polígono III de Peñíscola, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado mercantil 3 de Valencia con fecha 8 de marzo de 2021, que se REVOCA, en parte, y en su lugar, SE DECLARA LA NULIDAD únicamente de los acuerdos CUARTOY QUINTOde la asamblea de 18 de julio de 2017por haber sido adoptados con infracción de las previsiones de los estatutos de la agrupación, en cuanto a los votos computados.

Se mantiene la validez de los demás acuerdos adoptados en dicha Asamblea, así como los demás pronunciamientos, no combatidos, de la sentencia de primera instancia, en cuanto desestimaba el resto de pretensiones de la demanda.

Sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Se acuerda el reintegro a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.