Sentencia CIVIL Nº 1409/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 440/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000440/2019

RF

SENTENCIA NÚM.:1409/19

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION,el presente rollo de apelación número 000440/2019, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAJA AHORROS Y MONTE PIEDAD ONTINYENT, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ROSARIO CALATAYUD RIBERA, y de otra, como apelados a Fausto representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAJA AHORROS Y MONTE PIEDAD ONTINYENT.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 9 de enero de 2019, contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMARla demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Menaen nombre y representación Dª. Estela y D. Ezequias contra CAIXA ONTINYENT,representada por la Procuradora Dª. Rosario Calatayud Ribera DECLARANDO NULAPARCIALMENTEpor abusiva las siguientes condiciones generales de contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de enero de 2007 suscrita entre las partes ante el Ilmo. Notario D. Alejandro Cervera Taulet, con número de protocolo 181/07:

QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO: En los apartados relativos a la imposición al prestatario de aranceles notariales, registrales, impuestos, y gastos de gestoría y de tasación.

SÉPTIMA.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO. Apartado a) y g).

Asimismo CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo CONDENOa la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en los términos siguientes:

- 356,09 euros por gastos notariales,

79,75 euros por gastos de gestoría,

356,59 euros por gastos registrales,

146,05 euros por pago de impuestos,

lo que asciende a un total de938,48 euros.

Todo ello más intereses legales desde el pago indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

Todo ello con condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJA AHORROS Y MONTE PIEDAD ONTINYENT, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, una serie de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidores, concretamente lo relativo a gastos a cargo del prestatario y a vencimiento anticipado. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos en una escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario y novación y ampliación de préstamo hipotecario (no especifica la cláusula), así como la de vencimiento anticipado, y condena a la parte demandada a restituir las cantidades o gastos indebidamente satisfechos por 50% de notaría, registro, y 50% de gestoría e impuestos. Y no condena en costas a ninguna de las partes.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada, que alega los siguientes motivos:

1.- Improcedente de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª sobre gastos inserta en una escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario, con novación y ampliación, debiendo aplicarse la doctrina de la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, según la cual en estos casos la cláusula de gastos a cargo del prestatario es válida.

2.- Improcedente condena a satisfacer los gastos pagados por importe de 938'48 euros.

3.- Improcedente condena a devolver lo pagado por impuesto.

4.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

5.- Improcedente condena en costas a la demandada.

La parte actora se opuso al recurso de apelación que formulaba la parte contraria.

SEGUNDO.-Son datos de los que debemos partir los siguientes:

1) El día 17 de enero de 2007 se formaliza una escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, ampliación y modificación de hipoteca,nº 181/07 de protocolo (doc. 2 de la demanda), en la que intervienen como parte vendedora Construcciones Benavent, S.L., parte compradora don Fausto, y como entidad acreedora Caja de Ahorros de Ontinyent.

2) En la escritura citada se contiene una cláusula o pacto 4º de gastos según la cual 'Los gastos que se deriven de esta escritura serán satisfechos: - Notario: la parte compradora, - impuesto de actos jurídicos documentados y registro: por la parte compradora, - plusvalía municipal: parte vendedora'.

Y contiene también una cláusula 5ª, en el apartado del préstamo, con el epígrafe Gastos a cargo del prestatario, que establece que serán a cargo de la parte acreditada todos los gastos de tasación, aranceles notariales y registrales, tributos e impuestos, gestoría.

3) La parte acreditada ha pagado, por la parte correspondiente a la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, las cantidades que se indican y por los conceptos especificados:

- Notaría: 712'18 €.

- Impuestos: 146'05 €.

- Registro: 356'59 €.

- Gestoría: 159'50 €.

Indicar que se resolverá el recurso de la parte demandada, exponiendo los criterios de la Sala y distinguiendo lo que son gastos de la novación y ampliación del préstamo hipotecario de lo que son gastos de la compraventa con subrogación, para a continuación resolver las concretas peticiones.

TERCERO.-Es cierto que desde nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017, venimos entendiendo que debe distinguirse entre los gastos de la compraventa y subrogación, y los gastos de la ampliación del préstamo. Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecariono pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos; y ello sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada. Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2017, ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017. El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues el banco se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa.

Pero a la ampliación del préstamo hipotecario, sí son de aplicación los criterios jurisprudenciales sobre el carácter abusivo de las cláusulas que imponen de forma indiscriminada todos los gastos e impuestos a la parte prestataria, recogidos en las STS de 23 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 705/2015 , y STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 ), porque no nos encontramos en contratación por negociación (propia del Código Civil) sino en cláusulas predispuestas por el profesional en los negocios que concierta con los consumidores' ( SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).

Cuando hay ampliación del préstamo, y consecuente modificación de la responsabilidad hipotecaria, no puede decirse que el único interesado es el prestatario, ya que en la concesión de más crédito tiene también interés la entidad prestamista que percibe intereses remuneratorios por el préstamo ampliado, como si de un nuevo negocio se tratara. En la STS de 23 de enero de 2019, Pte: Vela Torres, nº 46/19, del Pleno, aunque el supuesto de hecho es una escritura de préstamo hipotecario y se aplican los criterios establecidos previamente en la STS de 23 de enero de 2019, Pte: Saraza Jimena, nº 44/19, del Pleno, se afirma que 'esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'. Esa afirmación se reitera en las SSTS de 23 de enero de 2019, Pte: Vela Torres, números 47 y 48, ambas del Pleno, también relativas a escritura de préstamo hipotecario y no de novación o ampliación. Pero la más reciente STS de 28 de mayo de 2019, Pte: Arroyo Fiestas, nº 300/19, se refiere a un contrato de novación y ampliación de préstamo hipotecario, y en ella, con cita de la STS nº 47/19, se concluye que 'declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales'.

Por tanto, el primero de los motivos del recurso debe desestimarse, especialmente porque en la demanda no se reclama ninguna cantidad por los gastos de la escritura de compraventa, sino los relativos al préstamo hipotecario. Además, el Fallo de la sentencia declara la nulidad de la cláusula 5ª, no de la cuarta, y dado su tenor no cabe duda que se está refiriendo a los gastos a cargo del prestatario, no del comprador. A lo que se une que en la demanda no se están reclamando por los gastos pagados que se refieren a la compraventa.

CUARTO.- Concretos gastos mencionados en la cláusula.

Una vez declarada la abusividad de la cláusula y su consiguiente nulidad, debe decidirse cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (cfr. STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 ).

4.1. Tributos e impuestos.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 7.1.B y 9, de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y a la interpretación efectuada por la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, en la constitución del préstamo hipotecario, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario (cfr. SSTS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, números 147/18 y 148/18 ; también nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17, en su FJ Octavo, consideraba que la nulidad de la cláusula, en lo relativo a los impuestos, 'en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria', y concluía que 'el sujeto pasivo es el prestatario').

Esa conclusión se confirma tras la STS, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2018, Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, nº 1671/18, del Pleno, que en su FJ Octavo, da respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, tras las SSTS de la Sala 3ª de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, en relación con la jurisprudencia del Pleno de la Sala Primera de este Tribunal, con el siguiente sentido y alcance: '1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'. Sin que aquella solución se vea alterada por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE 9.11.18), que modifica el art. 29 de la Ley de ITPyAJD de forma que 'cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista', porque esta reforma, que entra en vigor al día siguiente de su publicación, no tiene efectos retroactivos.

Por ello, en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 30 de noviembre de 2018, Pte: Andrés Cuenca, Rollo 1107/18, hemos dicho que 'esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar sus anteriores conclusiones'.

Lo anterior supone que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que concedía al demandante la petición de esta partida relativa al impuesto debe revocarse.

4.2. Gastos de Notaría y de Registro

En cuanto estos gastos, debemos partir de la normativa sectorial que regula los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre, y de ella resulta, respecto al Notario, que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y respecto del Registrador que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento.

Como no consta afirmación del Notario sobre quién determinó su elección, se presume que ambas partes interesaron sus servicios; pero aun acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', también resulta que la entidad prestamista está interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( art. 517, LEC) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( art. 685, LEC); y al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación.

Además, atendiendo al interés respecto a cada una de las partidas de la factura (honorarios del notario, copias autorizadas, copias simples, folio, suplidos, diligencias por nota simple informativa y nota expedición, autorización, con sus remisiones a los aranceles notariales), será de cuenta del prestatario el pago de las copias simples y la nota simple informativa, porque es un documento que debe presentar el interesado a la entidad a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad, y serán de cuenta del prestamista las copias autorizadas solicitadas, que le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, y los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes, pues forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones ambas deben abonarlos.

Respecto a los aranceles del Registrador, la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista, pues así queda constituida la garantía, por lo que el prestamista debe asumir íntegramente su pago.

(Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17, y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17).

Los criterios anteriores han sido confirmados por la STS de 23 de enero de 2019, Pte: Sarazá Jimena, nº 44/19 , del Pleno.

4.3. Gestoría

Respecto a los gastos de gestoría, no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto, por lo que ha de estarse a examinar quién resulta beneficiado por la actuación del gestor, y esa actuación beneficia a ambas partes, pues al encargarse tanto del pago del impuesto como de la inscripción en el registro, el primer trámite beneficia al prestatario, obligado a ese pago, y el segundo al prestamista; teniendo también en cuenta que la entidad acreedora no puede dejar la tramitación a voluntad del prestatario, pues el pago del impuesto es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución. Por lo que puede concluirse que estando ambas partes interesadas, deben asumir ese gasto a partes iguales (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17; y STS de 23 de enero de 2019, Pte: Sarazá Jimena, nº 44/19 , del Pleno).

Salvo en lo relativo al impuesto (resuelto previamente), la sentencia de primera instancia se atiene a estos criterios. En cuanto a los gastos de registro, concede la devolución de su importe a los demandantes. En cuanto a los gastos de notaría, considera que debía abonarse por mitad entre ambas partes, lo que viene sustancialmente a coincidir con lo antes expuesto en este particular. Y por gastos de gestoría concede la devolución de la mitad de lo pagado. Todo ello coincide con los criterios seguidos por la Sala, por lo que el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandante debe desestimarse. Y, aunque por los conceptos de copias autorizadas y copias simples podría resultar una escasa diferencia, ello no justifica revocar el pronunciamiento de la sentencia pues, como dice la STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 147, 'Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, (dada) su escasa incidencia económica'.

QUINTO.- Cláusula de vencimiento anticipado

Se impugna también el pronunciamiento relativo a la cláusula de vencimiento anticipado.

Para resolver la cuestión deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:por un lado,la STJUE de 14 de marzo de 2013, Sala 1ª, Pte: A. Tizzano, dictada en el asuntoC-415/11 : '73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duraciónpor incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencialen el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedioa los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Estos criterios son aceptados expresamente por la STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno, que concluyedeclarando, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado, 'que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'

Aplicando esa doctrina al supuesto presente, debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Y ello sin olvidar que, en este tipo de contratos, esta materia no está sujeta a libertad de pacto entre las partes pues la Ley de contratos de crédito inmobiliario establece una norma imperativa en materia de vencimiento anticipado. De ahí que, en cuanto a sus consecuencias o efecto de la abusividad de tal pacto, como dijimos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 25 de septiembre de 2019, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 305/19, 'dada la entrada en vigor de la Ley de Contratos Inmobiliarios (LCCI, Ley 5/2019) desde la fecha de 16/6/2016 y la aplicación de la Disposición Transitoria Primera respecto al vencimiento anticipado, que conforme ha fijado el legislador en el artículo 24 de la LCCI, con reforma del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil, deja de ser un pacto inmerso en la autonomia de la voluntad de los contratantes, para ser una cuestión de regulación legal y preceptiva, por lo que el control de su validez es desde la óptica de la legalidad y no de la abusividad. ..., el mismo deja de tener virtualidad y eficacia pues de querer ejercitarse la acción de ejecución hipotecaria, tal premisa viene definida por ley y sus requisitos a los que habrá que estar, pasar y aplicar, no al mentado pacto que ya carece por completo de objeto y virtualidad'.

SEXTO.- Pronunciamiento sobre costas

6.1. Costas de la primera instancia: la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada conlleva que las pretensiones de la demanda se estimen parcialmente, por lo que se revoca el pronunciamiento de la sentencia, que hacía expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada, en el sentido de no hacer expresa condena a ninguna de las partes.

6.2. Costas de la alzada:

Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Rosario Calatayud Ribera, en nombre de CAJA DE AHORROS DE ONTINYENT, contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 3333/17; revocando en parte dicha resolución.

2) Se reduce el importe de la condena que debe abonar la parte demandada al demandante a la cantidad de 792'43 euros; y no se hace expresa condena en costas en la primera instancia.

3) No se efectúa condena en costas en esta alzada en cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.