Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 001409/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 29 de octubre de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 757/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 845/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS M. LAMBERTO S.L.U., representado por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistido por el Letrado D. Fernando Gortari Izu; parte apelada, ILUNGELOS SL y D. Maximino, representados por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y asistidos por el Letrado D. Celso Galar Barangua.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 11 de abril del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 845/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por el Procurador Sr. Leache, en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS M. LAMBERTO, S.L.U., frente a la entidad ILUNGELOS, S.L. y Maximino y la Demanda Reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Burguete,en nombre y representación de la entidad ILUNGELOS, S.L. y Maximino, frente a la entidad CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS M. LAMBERTO, S.L.U., en el sentido de condenar de forma conjunta y solidaria a los demandados, a abonar a la actora la suma de 8.511,53 euros, una vez que ésta haya realizado los trabajos de adecuación del pavimento del local de la entidad reconviniente al fin de uso público contratado, de la manera establecida por la Perito Judicial Sra. Juliana, en su Informe obrante en autos. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS M. LAMBERTO S.L.U..
CUARTO.-La parte apelada, ILUNGELOS SL y D. Maximino, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 757/2019, en el que por auto de fecha 31 de enero de 2021 se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelante, y se inadmitió la prueba propuesta por la misma parte, habiéndose señalado el día 7 de octubre de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO: a)El día 20 de septiembre de 2016 la entidad mercantil Construcciones y Contratas M. Lamberto S.L.U. y el Sr. Maximino suscribieron un contrato de arrendamiento de obra y presupuesto, cuyo objeto era la ejecución de las obras para adecuar el local sito en la calle San Fermín núm. 55 bajo de Pamplona, propiedad de la entidad mercantil Ilungelos, S.L., de la que el Sr. Maximino es socio mayoritario, a la actividad de bar y restaurante denominado 'New Trujal',a cambio del pago de un precio de 46.081,82 euros, más IVA.
En el párrafo 2º de su cláusula 3ª se pactó que el contratista podría presentar las facturas mensualmente por la obra ya ejecutada, que deberían ser abonadas en el plazo de quince días desde su presentación, y en el caso de que las facturas hubieran de realizarse a nombre de persona física o jurídica diferente al Sr. Maximino, éste respondería solidariamente de las obligaciones derivadas del contrato y especialmente de su pago (documento núm. 2 demanda).
b)Durante la ejecución de la obra, la contratista emitió tres facturas a nombre de la sociedad Ilungelos (documentos núm. 3 a 5 demanda), habiendo quedado pendiente de abonar de la factura núm. 128-2016, de fecha 28 de diciembre de 2.016, por importe de 23.511,53 euros (documento núm. 5 demanda), la cantidad de 8.511,53 euros, cuyo pago reclamó mediante burofax de 21 de septiembre de 2018 (documento núm. 7 demanda).
Posteriormente, presentó demanda solicitando la condena solidaria del Sr. Maximino y de la sociedad Ilungelos a pagar la citada cantidad, más los intereses moratorios liquidados al tipo previsto en el apartado 2 del art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y devengados desde el 28 de enero de 2017, o subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la demanda.
El Sr. Maximino y la sociedad Ilungelos se opusieron alegando la defectuosa ejecución del pavimento del local, que provoca un evidente perjuicio estético que lo inhabilita para el uso a que fue destinado, razón por la cual presentaron demanda reconvencional en la que solicitaban se condenara a la actora reconvenida a realizar 'los trabajos de adecuación del pavimento del local al fin de uso público contratado y a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la constructora, incluyendo la compensación por los días de cierre del establecimiento para la realización de los trabajos, los ya realizados en su día y los que han de llevarse a cabo'.
En concreto exponían que la última capa se ha levantado, lo que ha supuesto, por un lado, un deterioro evidente desde el punto de vista estético, pues lo que tuvo que ser un suelo uniforme y de una dureza tal que garantice su duración es, en realidad, un suelo que presenta rayas y manchas de color oscuro que no sólo afean el resultado estéticamente, sino que dan sensación de suciedad, por otro, que las manchas son producto de la acumulación de polvo, al quedar descubierto el material que hay debajo de la última capa del suelo, que es poroso y no impide que se pueda acumular suciedad, por más que se limpie de modo concienzudo.
Aparte de alegar la falta de legitimación pasiva del Sr. Maximino por haber cedido el contrato a la sociedad Ilungelos, subsidiariamente de esta última, se opuso la actora reconvenida negando haber ejecutado defectuosamente el pavimento, cuyo defecto sería en todo caso imputable a un error de diseño de la dirección facultativa o a un uso inadecuado del local, sin que las indemnizaciones solicitadas pudieran dejarse para ejecución de sentencia.
c)La sentencia del Juzgado estimó parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, en el sentido de 'condenar de forma conjunta y solidaria a los demandados, a abonar a la actora la suma de 8.511,53 euros, una vez que ésta haya realizado los trabajos de adecuación del pavimento del local de la entidad reconviniente al fin de uso público contratado, de la manera establecida por la perito judicial Sra. Juliana, en su Informe obrante en autos'.
Por un lado, el juez de primera considera que el Sr. Maximino estaba legitimado para reclamar la reparación por ser el comitente de la obra y la sociedad Ilungelos por ser a la vez propietaria del local y la que se comprometió a pagar a la actora su ejecución, 'sin que quepa reclamar a dicha sociedad el pago de los 8.511,53 euros, a pesar de que la misma no intervino en el contrato de arrendamiento de obra, y luego negarle legitimación para reclamar la reparación, en base a que la misma no fue parte contratante, al suponer ir contra los actos propios y una actuación contraria a la buena fe, lo que está vedado con arreglo a derecho, de conformidad con el artículo 7 del Código Civily con la Ley 17 del Fuero Nuevo'.
Por otro, tras señalar que el 'defecto existe y de hecho no es negado por la parte actora, habiendo apreciado la perito Sra. Juliana zonas en donde el poliuretano está desprendido, quedando por debajo una superficie áspera donde se queda adherida la suciedad, tal y como se aprecia en las fotografías aportadas con su informe, problema que viene derivado de un diseño inadecuado en el Proyecto Técnico, para el uso a que iba a destinarse, o bien por un inadecuado uso y tratamiento por los demandados reconvenidos o por los operarios que intervienen en la actividad hotelera que se desarrolla en el local, ya que la causa de que el poliuretano se desprenda es porque la adherencia que tiene con la solera de mortero autonivelante no es la indicada para dicho producto, ya que el Poliuretano Urlak-750 de la casa UR Chemikal, que es un barniz de acabado de dos componentes, es apropiado para suelos de madera, pero no está indicado para otro tipo de suelos', el juez de primera instancia argumenta que 'una empresa como la actora, que se dedica profesionalmente a este tipo de trabajos, debería saber este extremo; que ese poliuretano es apto solo para suelos de madera y no de otros materiales, y por ello, debió haberlo avisado a la propiedad y a la dirección facultativa',por lo que 'no nos encontramos solo ante un posible error de diseño, sino también ante una defectuosa ejecución de la obra, por parte de la actora, que debió prever que con la colocación de ese poliuretano o barniz en una zona de bastante tránsito, como es el acceso a un bar-restaurante, dicho material se iba a ir despegando poco a poco',no habiendo sido contratada la actora solo 'para que ejecutara la obra como una autómata, sino para que pusiera todo el bagaje de su profesionalidad y experiencia en dicha ejecución'y aunque su representante legal 'manifestó en la vista pública que dicho barniz o poliuretano lo eligió la dirección facultativa y la propiedad y que él se limitó a valorar el coste de instalar ese suelo, y también refirió que ya les advirtió de que ese barniz no estaba preparado para ser usado en una zona tan transitada, y que aceptó arreglar los desperfectos surgidos cuando empezó a desprenderse el poliuretano', solo porque quería que le pagaran, 'todo parece indicar que no es cierto'ya que 'un dato de esa importancia y transcendencia habría sido reflejado en la contestación a la demanda reconvencional', por lo que al tratarse de 'una defectuosa ejecución del trabajo por parte de la actora, ésta deberá realizar los trabajos necesarios para reparar ese pavimento, tal y como debería haber estado, de acuerdo al fin para el que se contrató, y solo después de ejecutado, de la manera que indica la perito Sra. Juliana, podrá cobrar los 8.511,53 euros, que le restan por cobrar de la tercera factura por ella emitida',sin que proceda fijar indemnización alguna al no haberse acreditado los perjuicios.
d)Recurre la parte actora reconvenida.
SEGUNDO:a)En el primer motivo del recurso solicita la apelante se suprima del 'Fallo'de la sentencia apelada la frase 'una vez que esta haya realizado los trabajos de adecuación del pavimento del local de la entidad reconviniente al fin de uso público contratado, de la manera establecida por laperito judicial Sra. Juliana en el informe obrante en autos'.
En apoyo del motivo alega que en la demanda solicitaba la condena al pago de 8.511,53 euros y en la contestación a la demanda se solicitaba la absolución, sin más condicionamientos, por lo que la sentencia solamente podía condenar al pago de la cantidad reclamada, al pago de una cantidad inferior, o desestimar la demanda y absolver a los demandados, pero ha incurrido en incongruencia al imponer una condición suspensiva, como es'una vez que ésta haya realizado los trabajos de adecuación del pavimento...',puesto que ninguna de las partes ha pedido al Juzgado que condicionara una a la otra y 'esta incongruencia al condicionar la condena al pago de cantidad a la ejecución de una reparación puede incluso llevar a una situación absurda y perjudicial para la propia parte demandada puesto que, al no haber una expresa condena a ejecutar la reparación, la parte demandada no puede solicitarla'.
b)La congruencia de la sentencia, que ha de apreciarse confrontando lo solicitado por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador ( STC 67/1993, de 1 marzo [RTC 1993, 67; STS 25 enero 1994 [RJ 1994, 440]; STSJ de Navarra 22 octubre 1994 [RJ 1994, 9025],'impide dar más de lo pedido, distinto de lo pedido o dejar sin decidir alguna petición'( STS 2 noviembre 1993 [RJ 1993, 8567], 30 junio 1997 [RJ 1997, 5409]).
Pero también la jurisprudencia ha precisado que la armonía entre los 'pedimentos' de las partes y la sentencia no implica 'necesariamente' un 'acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad'(28 octubre 1970 [RJ 1970, 4247], 6 marzo 1981 [RJ 1981, 902], 27 octubre 1982 [RJ 1982, 5577], 28 enero [RJ 1983, 393], 16 febrero [RJ 1983, 1039] y 30 junio 1983 [RJ 1983, 3698], 19 enero 1984 [RJ 1984, 353], 9 abril [RJ 1985, 1687] y 13 diciembre 1985 [RJ 1985, 6526], 10 junio 1988 [RJ 1988, 4816], 3 marzo 1992 [RJ 1992, 2156], 21 diciembre 1999 [RJ 1999, 9357]).
No otra cosa se hace en el caso ahora enjuiciado, ya que siendo un contrato sinalagmático el contrato litigioso, lógica consecuencia de haberse apreciado un cumplimento defectuoso de las obligaciones que recaían sobre la actora como contratista de las obras, es condicionar el pago de la cantidad reclamada en la demanda, obligación que recaía sobre los demandados reconvinientes, a la ejecución de las obras consideradas necesarias para reparar los defectos del pavimento.
TERCERO: a)En el segundo motivo del recurso se reproduce la excepción de falta de legitimación activa del Sr. Maximino para presentar la demanda reconvencional, solicitando que en caso de que se atribuya al mismo se niegue a la sociedad Ilungelos.
En apoyo del motivo alega la apelante que dirigió la demanda frente a la sociedad Ilungelos porque en el párrafo 2º de la cláusula 3ª del contrato de 20 de septiembre de 2016 el Sr. Maximino se reservó la facultad de que la obra fuera facturada a dicha sociedad, facultad que no puede calificarse de otro modo que la del derecho a la cesión del contrato de ejecución de obra, todo ello por aplicación de la doctrina sobre la cesión del contrato que se regula en la ley 513 FN, por lo que después de operada la cesión del contrato el comitente pasaba a ser la sociedad Ilungelos que sería el único titular de los derechos derivados del contrato de ejecución de obra, de manera que dirigió también la demanda contra el Sr. Maximino no por considerarle parte en el contrato de obra, sino por ser responsable solidario del pago o fiador en la obligación de pago por haberse pactado expresamente en el párrafo 2º de la citada cláusula 3ª del contrato de ejecución de obra, por lo que el hecho de demandarle el pago del precio de la obra no supone reconocerle la condición de parte en el contrato como comitente, sino únicamente la cualidad de responsable solidario.
b)El motivo se estima.
b.1 Carece la sociedad Ilungelos de legitimación activa, al no haber intervenido en el contrato de arrendamiento de obra de 20 de septiembre de 2016.
En el sentido apuntado se pronuncia la jurisprudencia en supuestos en que se ejercitan acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extinción de los contratos, sentando como doctrina que sólo son parte litisconsorcial las personas que en tales contratos intervinieron o sus causahabientes ( SSTS 6 y 17 marzo 1990 [RJ 1669 y 1705], 24 abril 1990 [RJ 2799]), pero no aquellas personas que puedan recibir tan sólo efectos reflejos de la resolución que se dicte en el proceso, como es el caso de la sociedad Ilungelos [ SSTS 23 de enero de 1986 (RJ 112), 5 de diciembre de 1989 (RJ 8803), 30 de mayo y 6 de noviembre de 1992 (RJ 4833 y 9229), 25 de octubre de 1993 (RJ 7655), 18 de octubre de 1994 ( RJ 7723) 19 de mayo de 1995 (RJ 4082), 28 de marzo y 18 de septiembre de 1996 (RJ 2201 y 6726), 29 de febrero de 2000 (RJ 1301)], que por lo tanto sólo podría actuar como coadyuvante, es decir, en nombre propio pero para mantener un derecho ajeno ( SSTS 6 marzo 1946 [ RJ 1946, 260], 17 febrero 1951 [ RJ 1951, 589], 3 marzo 1992 [RJ 1992, 1836] y 9 octubre 1993 [RJ 1993, 8175]).
b.2 En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2274) la cesión de contrato es un negocio jurídico concluido entre las partes contractuales y un tercero, cuya finalidad es sustituir a una de ellas por dicho tercero.
Y la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, cuya concurrencia no se acredita en el caso ahora enjuiciado:
'En primer lugar, en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar, y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada'[ STS 25 febrero 2013 (RJ 2013, 7413)].
CUARTO: a)En el tercer motivo del recurso insiste la apelante en la inconcreción del suplico de la demanda reconvencional, ya que la parte reconviniente se limita a pedir la condena 'a realizar los trabajos de adecuación del pavimento del local',sin especificar cuáles serían tales trabajos o reparaciones, lo que impedía conocer en ese momento cuál era exactamente su pretensión y producía indefensión que se denunció al amparo del apartado 1 del art. 24 CE, sin que la remisión que dicha parte hacía a lo que resultara de un informe pericial que anunciaba para su posterior aportación diese cumplimiento a la obligación de concretar en el suplico de su demanda lo que era objeto de reclamación y, en cualquier caso, lo mínimo que hubiera sido exigible es que lo concretara en el acto de la audiencia Previa 'mediante una alegación complementaria y a la vista del informe pericial que ya obraba en su poder'.
b)El motivo se desestima.
b.1 Sobre la forma en que se han de acometer las reparaciones, se ha pronunciado esta Sección en las sentencias de 30 de septiembre de 2013 (JUR 2014, 172375) y 22 de diciembre de 2015 (JUR 2016, 147342).
La obligación derivada de la existencia de defectos constructivos no es otra que la relativa a la reparación o subsanación de los defectos de que adolezca la obra ejecutada, siendo la forma o medios que hayan de emplearse para obtener tal reparación cuestión secundaria desde el punto de vista del art. 1591CC, donde lo determinante es la obtención de un resultado adecuado e idóneo al fin al que lo construido se destine, con arreglo a las normas que rigen la buena construcción o la correspondiente ley profesional.
En este punto no puede obviarse que la 'arquitectura no es una ciencia exacta y, menos aún, en lo que atañe a la patología de la edificación',de ahí que el cumplimiento 'in natura',mediante la subsanación de lo mal hecho reparando el vicio de que se trate, 'alcanza exclusivamente a la obligación de reparar, modalizada por las reglas del buen arte de la construcción', hasta la 'total eliminación del vicio o defecto constructivo de que se trate'y 'no tanto la de reparar con arreglo a determinado criterio'.
Lo cual no significa que si en demanda se solicita la condena a reparar de una manera determinada no esté obligado el órgano judicial a dar respuesta a esa concreta pretensión, por imponerlo el principio de congruencia, pero en tal caso recae la carga de la prueba sobre la parte actora, debiendo acreditar cumplidamente, sin género de duda alguna, que las reparaciones que propone son las idóneas para resolver los defectos constructivos.
En el sentido apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 diciembre de 1994 (RJ 1994, 9394), en relación a la acción reconocida al dueño de la obra por el art. 1591CC, sostenía que tiene como finalidad, 'al igual que toda acción indemnizatoria o reparadora, la de restaurar el patrimonio del perjudicado a su situación anterior al daño eliminando la causa productora del mismo',de ahí que sea 'necesario establecer, a través de las pruebas aportadas, el vicio ruinógeno causante del daño ya que ello servirá para determinar las actuaciones necesarias para su eliminación a cuya realización ha de ser condenado su causante y sin que éste pueda ser obligado por la sentencia a la ejecución de obras innecesarias o inadecuadas..., que excedan de la finalidad reparadora de la acción ejercitada', por lo que se infringe el art. 1591CC si se impone a los demandados 'la realización de unas actuaciones reparadoras que exceden de las necesarias para la eliminación de los vicios existentes y de los daños producidos', estando, además, facultados para realizar 'las obras con sus propios medios y bajo la dirección técnica que estimen necesaria, sin perjuicio de que, caso de discrepancia en cuanto a la ejecución en adecuada forma de las obras, haya de acudirse a su aprobación judicial mediante las pericias necesarias'.
b.2 Por ello, no cabe apreciar que la apelante haya sufrido indefensión por el hecho de que en la demanda reconvencional se solicitara la condena 'a realizar los trabajos de adecuación del pavimento del local', sin especificar cuáles serían tales trabajos o reparaciones.
En todo caso, dado que a la apelante se le dio traslado del informe pericial una vez aportado, pudo realizar las alegaciones oportunas por lo que no puede alegar indefensión, pues la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24CE sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 194/1987 155/1985, 43/1989, 123/1989 145/1990, 196/1990, 154/1991, 366/1993, 18/1995 y 9/1997).
QUINTO: a)En el cuarto motivo del recurso la apelante niega tener responsabilidad o, subsidiariamente, la responsabilidad sería compartida con los Arquitectos que diseñaron la solución técnica inadecuada o del propio comitente que contrató la obra en la forma resultante del Proyecto Técnico.
En apoyo del motivo alega que lo contratado es coincidente con lo proyectado por los arquitectos, habiéndose ejecutado conforme a lo proyectado y contratado, por lo que el mal resultado de la solución técnica prevista en el proyecto no puede ser imputado a la constructora sino que debería haber sido objeto de reclamación a los arquitectos autores del Proyecto Técnico y no se puede pretender que 'como mera contratista para la ejecución de lo definido en un Proyecto Técnico elaborado por Arquitectos Superiores pueda negarse a la ejecución de lo contratado o tenga que dejar constancia escrita de su opinión sobre la solución técnica adoptada por los Arquitectos Superiores', al ser de su competencia el diseño de la obra y la definición de su ejecución y, en todo caso, no debería haberse resuelto sobre este extremo mientras no se hubiera dispuesto del Proyecto Técnico reclamado al Ayuntamiento de Pamplona.
Y en el último motivo del recurso, 'para el supuesto de ser considerara responsable del daño que presenta el suelo del local y deba repararlo', la apelante muestra su discrepancia con la imposición de la obligación de ejecutar la reparación propuesta en el informe pericial aportado por la parte demandada.
En apoyo del motivo alega que la única imputación que se deriva del informe pericial es la referida al barniz de poliuretano utilizado para la terminación del suelo ejecutado, al considerar que no es el adecuado por estar previsto para madera y no para el tipo de mortero utilizado, pero en ningún momento se dice cuál sería el barniz que estima adecuado, sino que en el segundo párrafo del apartado 4 (página 5) de su informe la perito señala que realizó consulta con la empresa especializada y fabricante del mortero Ardex, y que ésta 'me indica que ellos tienen barnices de poliuretano pero no dan garantía para utilizarlo en un bar-restaurante con mucho tránsito', lo que evidencia que no estamos en presencia de un problema del barniz de poliuretano utilizado, sino ante un problema del diseño de la solución constructiva, puesto que ningún acabado de barniz será adecuado para un uso de bar-restaurante y en el acto del juicio se solicitó a la perito aclaración sobre qué barniz consideraría el adecuado (minuto 10:15), pero no supo dar respuesta a esta pregunta, remitiéndose a la solución constructiva que ella proponía como alternativa, cuando lo procedente hubiera sido que lo concretara para que, en caso de ser condenada la contratista a reparar el daño, utilizara para ello el barniz que la perito señalara como adecuado, pues si el daño que presenta el suelo es únicamente el de su terminación superficial de barniz, lo procedente no es instalar otro suelo distinto, sino sustituir el barniz en su día aplicado por otro que se haya definido como más adecuado, por lo que del informe pericial y de la ratificación en juicio de su autora resulta evidenciado que lo que se pretende no es la reparación o subsanación de lo que pudiera haber sido mal ejecutado por la contratista, sino imponer una solución constructiva completamente distinta, como es la colocación de un nuevo suelo vinílico, que resulta de mayor coste económico que el contratado en su día, al ser su coste de 9.768,91 euros, frente a los 7.275 euros del suelo contratado, en ambos casos sin incluir IVA.
b)Se estiman.
b.1 En precedentes resoluciones de esta Sección se han especificado las funciones de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, con base en la jurisprudencia [SSAPN 25 octubre 2002 (JUR 285281), 29 julio 2004 (JUR 280475), 5 noviembre 2007 (JUR 2008, 184868), 1 octubre 2008 (JUR 2009, 296137).
Corresponde al arquitecto tanto la elaboración del proyecto, que debe reunir las necesarias condiciones de idoneidad, como impartir las instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de la obra conforme a aquél, cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la misma, incumbiéndole en el curso de ella y caso de ser necesario introducir modificaciones en el proyecto, completarlo y matizar las soluciones contempladas en el mismo, siempre que sea su autor.
Corresponde al arquitecto técnico vigilar los trabajos de construcción, asegurarse que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, haciendo cumplir al contratista todas las instrucciones emitidas en el transcurso de las obras, así como el control e inspección de los materiales [ SSTS 27 octubre 1987 ( RJ 1987, 7476), 27 de enero 1988 ( RJ 1988, 150), 2 noviembre 1989 ( RJ 1989, 7843), 15 octubre 1991 ( RJ 1991, 7449), 11 julio 1992 (RJ 1992, 6281)].
Corresponde al contratista llevar a buen fin la obra con arreglo a las instrucciones recibidas de su dueño y de la Dirección Facultativa, pero no es un mero agente ejecutor de las órdenes de la dirección facultativa, que carezca de cierta capacidad crítica, sino que es un profesional de la construcción, que ha de tener conocimientos técnicos suficientes o, si carece de los mismos, debe solicitar las oportunas instrucciones de la Dirección Facultativa cuando en el proyecto no se recogen todas las especificaciones constructivas necesarias para la adecuada ejecución de la obra [ SSTS 22 septiembre 1986 (RJ 1986, 4781 ) y 26 diciembre 1995 (RJ 1995, 9399)].
Como dichos intervinientes tienen una específica misión y por ende una correlativa y diferenciada responsabilidad por la obra mal hecha (proyectada, dirigida, ejecutada) en el ámbito profesional que a cada uno corresponde, sus respectivas responsabilidades son exigibles de modo mancomunado simple y cuando no sea posible determinar las respectivas responsabilidades, surge entre los distintos intervinientes una responsabilidad solidaria, con la finalidad pragmática de satisfacer el derecho de los perjudicados ( SSTS 26 febrero [ RJ 1996, 1607], 21 marzo [RJ 1996, 2233 ] y 15 octubre 1996 [RJ 1996, 7111 ]; 29 mayo 1997 [RJ 1997, 4117 ]; 4 marzo [ RJ 1998, 1039], 8 junio [RJ 1998, 4279 ] y 28 diciembre 1998 [RJ 1998, 10160]),
Parece aplicar el juez de primera instancia la citada doctrina jurisprudencial cuando condena a la contratista reconvenida a reparar los trabajos de adecuación del pavimento del local de la sociedad Ilungelos, de la manera establecida por la perito, pero en vista de las aclaraciones efectuadas por la misma en el acto del juicio, acreditativas de que para la solución prevista por los arquitectos en el Proyecto Técnico no existe en el mercado barniz apto para utilizar en el pavimento del restaurante, por tener mucho tránsito, razón por la cual aquélla propone en su informe pericial una solución técnica diferente a la proyectada (revestir toda la superficie con un suelo vinílico auto portante, en formato de lamas o losetas, para usos comerciales muy intensos con mucho tránsito), se llega a la conclusión de que la posible negligencia que pudiera haber cometido la contratista, a la que se refiere la sentencia apelada, cual es no haber advertido que el barniz de poliuretano utilizado no iba a dar un buen resultado, carece de relevancia causal, que sí la tiene la cometida por los arquitectos al prever una solución técnica que hace inidóneo cualquier tipo de barniz que se emplee en un bar restaurante con mucho tránsito.
La solución hubiera sido diferente si existiera algún barniz idóneo para la solución técnica proyectada, pues en este caso sí procedería la condena de la contratista.
b.2 Para evitar de manera definitiva que se continúe desprendiendo el poliuretano, la sentencia apelada condena a la demandante a ejecutar la 'solución técnica' señalada por la perito en su informe, sin tener en cuenta que la misma, revestir toda la superficie con un suelo vinílico auto portante, en formato de lamas o losetas, para usos comerciales muy intensos', es diferente a la que había sido prevista en el Proyecto Técnico de los arquitectos y contratada por el Sr. Maximino, razón por la cual sólo puede ser exigida a aquéllos pero no a la actora, al ser responsable sólo de haber empleado un barniz inapropiado, razón por la cual, como se alega en el recurso, no procedería su condena a instalar otro suelo distinto, sino a lo sumo a sustituir el barniz en su día aplicado por otro que se haya definido como más adecuado, pero aparte de no haberse solicitado en la demanda reconvencional, en el informe pericial se reconoce que al tratarse de un bar-restaurante con mucho tránsito no existe barniz que pueda utilizarse con garantías, razón por la que se valora como solución el revestimiento de toda la superficie con un suelo vinílico.
c)Al estimarse los motivos procede desestimar la reconvención y estimar la demanda, condenando a los demandados a pagar la cantidad reclamada más los intereses moratorios liquidados al tipo previsto en el apartado 2 del art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, desde el día 28 de enero de 2017, al no ser necesario 'aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor' (art. 5).
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 octubre de 2017 (RJ 2017, 4295), desde 'la perspectiva del objeto de la norma ( artículo 1), y conforme la finalidad de la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, considerando 7º, no cabe duda que la promulgación de la Ley 3/2004 responde, entre otras razones, al problema que plantea la morosidad en el pago de las deudas dinerarias bien con relación a la entrega de bienes, o bien con relación a una prestación de servicios' y la citada directiva define el concepto de empresa como 'cualquier organización que actúe en ejercicio de su actividad independiente económica o profesional, incluso si dicha actividad la lleva a cabo una única persona'.
SEXTO:Ex art. 398LEciv, procede:
- Imponer a los demandados reconvinientes las costas procesales de la primera instancia.
- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.
Fallo
La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona, juicio Ordinario 845/2018, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima la demanda y se desestima la reconvención, condenando a los demandados a pagar solidariamente la cantidad de 8.511,53 euros, más los intereses moratorios liquidados al tipo previsto en el apartado 2 del art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, desde el día 28 de enero de 2017 imponiendo a la actora las costas procesales del recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
