Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 908/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178113710
Recurso de apelación 908/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1364/2017
Parte recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrente: Aurelia y
Matías
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogada: Nahikari Larrea Izaguirre
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 141/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 26 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1364/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Aurelia y Matías , contra la Sentencia nº 345/2018 de 21 de marzo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Aurelia y Matías contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y: A) DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación; B) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 1.545,24 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- DOÑA Aurelia y DON Matías interpusieron demanda de ORDINARIO en ejercicio de la acción de NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE, por abusividad y vulneración de la normativa, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad y el abono de cantidades a consecuencia de la misma. De manera SUBSIDIARIA, declaración de Nulidad de la Condición General de la Contratación citada y RECLAMACIÓN DE CANTIDADES indebidamente abonadas por la parte actora; subsidiariamente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS prevista en el art. 1101 CC ; y, finalmente, subsidiaria acción de ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

En fecha 29 de Septiembre de 2014, DOÑA Aurelia y DON Matías formalizaron ante el Notario DON ENRIC BRANCOS NUÑEZ del ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE CATALUÑA como sustituto de DON RAMÓN COLL FIGA, la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL, con Nº de protocolo 2069, y en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. sobre el inmueble titularidad de mis mandantes, como garantía del préstamo concedido, por un principal de NOVENTA MIL EUROS(90.000,00 €), a devolver en un plazo de amortización de 240 meses. En fecha 29 de Septiembre de 2014, DOÑA Aurelia y DON Matías formalizaron ante el Notario DON ENRIC BRANCOS NUÑEZ del ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE CATALUÑA como sustituto de DON RAMÓN COLL FIGA, la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL, con Nº de protocolo 2069, y en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. sobre el inmueble titularidad de mis mandantes, como garantía del préstamo concedido, por un principal de NOVENTA MIL EUROS (90.000,00 €), a devolver en un plazo de amortización de 240 meses.

Constituye el objeto del presente procedimiento la cláusula 5ª.- GASTOS., La entidad bancaria se opuso a la demanda.

La Sentencia de fecha 21 marzo 2018 , estima parcialmente la demanda y condena a la entidad bancaria al pago de la mitad de los diversos gastos de la cláusula cuestionada.

Se alza frente a ello la entidad Bancaria y se opone al recurso los demandantes, si bien impugnan la Sentencia reclamando que la totalidad de los gastos de Notaría lo sean a cargo del banco.



SEGUNDO .- Sobre las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 y las cinco sentencias de 23 de enero del 2.019 .

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de pleno, de 23 de diciembre del 2.015 , respecto de las cláusulas contractuales en las que se impone a los prestatarios una serie de gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tal pronunciamiento es del tenor literal siguiente: 2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala : .- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.' La cláusula se declara nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas que se relacionan en la sentencia relativa a cargar al consumidor gastos o impuestos que no le corresponden, pero no declara la nulidad por no ser transparente. La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2.018 , sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretarán cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Y en las cinco sentencias de 23 de enero del 2.019 se razonó que: Cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Por lo tanto, debe desestimarse el motivo en cuanto a la improcedente moderación de las cantidades a devolver.



TERCERO .- Sobre importe de los gastos a devolver.- El Juzgador de Instancia, siguiendo el criterio seguido por esta Sala ha considerado procedente la devolución de la mitad de todos los gastos pagados por la intervención del Notario y la intervención del gestor, en atención a que ambas partes tienen interés en todo el procedimiento de concesión del préstamo hipotecario.

Tal criterio, además, ha sido avalado por el Tribunal Supremo en las cinco sentencias de 23 de enero del 2.018 , salvo en lo relativo a los gastos de inscripción en el Registro del Propiedad, por lo que no cabe más que confirmar la decisión del Juzgado, salvo en lo que se refiere a los gastos derivados del Registro de la Propiedad, que según dichas sentencias, debe ser asumido por la entidad bancaria prestamista.



CUARTO .- Sobre las costas de primera instancia.

Esta Sala, de forma reiterada, en los procedimientos en los que se está impugnando la cláusula de gastos está estableciendo que de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C . y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2017 , que aunque se refiere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandada, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y su nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuyo caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, reclamando la nulidad de la cláusula de gastos a la que se ha opuesto el demandado sin fundamento alguno, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada ( Sentencias de 19/12/2018 , 30/11/2018 , 29/11/2018 , entre otras muchas).

Y dicho criterio debe ser mantenido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 fue clara y contundente al declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo hipotecario, en virtud de la cual se imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y la oposición del demandado a dicho nulidad carecía de fundamento.

Cierto es que dicha sentencia no resuelve a quien correspondía pagar cada uno de los gastos, pero da unas pautas para determinarlo. Pautas que, ciertamente, han generado diversas sentencias contradictorias, pero la mayoría de ellas obligan a las entidades prestamistas a pagar parte de los gastos. Por lo tanto, ante una reclamación extrajudicial la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, que, si así hubiera ocurrido, no existirían dudas sobre la improcedencia en la imposición de costas. Pero, lo que no puede aceptarse ante tal sentencia del Tribunal Supremo, que se obligue a los consumidores a recurrir a los Tribunales a defender sus derechos frente a la inclusión de cláusulas abusivas que se niegan a suprimir, con el gasto que para ellos les genera, por lo que, aunque exista una estimación parcial de la demanda, la plena efectividad del Derecho Comunitario obliga a imponer las costas al demandado.

Tal criterio se ha venido sosteniendo por esta sala incluso en los supuestos de desestimación de la pretensión de devolución del ITPAJD, por lo que si, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2.018 la demandante desistió de su pretensión, demostró la buena fe en su actuación, al contrario de la entidad demandada, evitando la discusión jurídica sobre la devolución de un gasto sobre el cual ya se había pronunciado el Tribunal Supremo.



QUINTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad BBVA y desestimar la impugnación de los demandantes contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de Girona en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº1363/2017, con fecha 21 marzo 2018.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en 820,02 euros e imponer las costas de primera instancia a la parte demandada. Se confirma en todo lo demás.

No procede condena en costas de la apelación e impugnación y devuélvase el depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones