Sentencia CIVIL Nº 1418/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 967/2020 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm 1418/2021

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)

En Zaragoza, a 09 de diciembre del 2021

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000339/2014 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000967/2020, en los que aparece como parte apelanteD. Jon, Dª Florencia, Dª Gabriela, PROFESIONALES ALSANC SL, Dª Gregoria, Dª Herminia, AGROTEST CONTROL SL, Dª Isidora, HERMANOS MENA GERICO SL, Dª Josefa, D. Mario, D. Narciso, VALPORGEN SL, D. Nicolas, D. Octavio, D. Oscar, D. Patricio y D. Pelayo, representados por la Procuradora de los tribunales Dª INMACULADA ISIEGAS GERNER y asistidos por el Letrado D. DAVID ARBUÉS AÍSA; y como parteapeladaUVE S.A.,representado por la Procuradora de los tribunales, Dª REBECA NAUDIN AYESA y asistido por el Letrado D. YAGO MUÑOZ BLANCO; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 30 de julio de 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que, estimando la demanda interpuesta por UVESA, representada por la procuradora Sra. Naudin Ayesa contra Oscar y otros, representados por la procuradora Sra. Isiegas Gerner, condeno a la parte demandada a otorgar escritura de compraventa en pleno dominio, libres de cargas y gravámenes por un precio equivalente a su valor real que conforme al auditor de cuentas designado por el registro mercantil es de 0,14 € importe pagadero al momento de otorgamiento de la escritura de compraventa asumiéndose los gastos e impuestos que deriven del otorgamiento de la escritura de compraventa, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. -Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, interesando asimismo el recibimiento a prueba y, dado traslado a la parte contraria, se opuso e interesó el recibimiento a prueba, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado.

Se dictó auto acordando conforme a la prueba y se señaló día para deliberación, votación y fallo el 22 de septiembre de 2021.

.

TERCERO. -En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Acciones ejercitadas

Ejercitó la actora acción dirigida a dar cumplimiento al ejercicio del derecho de adquisición preferente reconoció en los estatutos sociales de una sociedad limitada ante la oferta de compra a las demandadas de sus participaciones por un tercero por cantidad determinada. Las demandadas se opusieron, y algunas de ellas, HERMANOS MENA GERICÓ S.L. y D. Oscarformularon reconvención. Tras diversos avatares procesales que fueron depurándose a lo largo del proceso, mantuvieron que las participaciones tenían un valor superior al señalado por el informe del auditor designado por el Registrador mercantil y que, por tanto, el negocio traslativo de los títulos mobiliarios no ha de ser formalizado en los términos interesados por la actora.

La actora se opuso a la demanda reconvencional.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

Contra la misma se alzan los demandados reiterando los mismos argumentos de la demanda y la falta de corrección del dictamen del auditor designado en el Registro, tanto en el método elegido como en sus operaciones, tildándolo de irrazonable.

SEGUNDO. - Objeto del recurso

Conforme manifestaron las defensas de las demandadas en el acto de la audiencia previa, la cuestión litigiosa quedó referida al examen de la razonabilidad del precio fijado por el auditor designado por el registrador mercantil y desistiendo las mismas de cualesquiera otras impugnaciones en el presente proceso.

Por tanto, la cuestión litigiosa queda reducida a determinar si el precio para las participaciones sociales de DESARROLLOS INDUSTRIALES SORA S.L. señalado por dicho auditor es razonable o si, por la elección del método inadecuado, por las operaciones realizadas o por cualquiera de los motivos alegados, ha de ser tachado de irrazonable

TERCERO. - Caducidad de la acción

Parece sostener la resolución recurrida, que la acción ha caducado por haber trascurrido el plazo de tres meses fijado en el art. 1690 del CC desde el conocimiento de su valoración.

Efectivamente, la resolución recurrida establece que:

' frente a dicha valoración, doctrinal y jurisprudencialmente, se ha admitido la impugnación mediante juicio ordinario siempre que no hayan transcurrido más de tres meses desde que se tenga conocimiento del informe y que el socio no haya aceptado la cantidad resultado del informe de valoración lo que ha aprovechado la parte demandada para solicitar en su escrito de contestación mediante la reconvención'.

Estima la Sala que, si bien la caducidad puede ser estimada de oficio, aunque ninguna de las partes la alegue, en el presente caso, la fijación de un término de caducidad a la facultad impugnatoria no cabe sino mediante la aplicación de la analogía, en cuanto, el precepto se haya fijado para la sociedad civil y no para el estricto supuesto de fijación del valor de la participación en la sociedad, sino para la designación de la participación de cada socio en las ganancias o pérdidas.

Por tanto, estima la Sala que tal declaración de caducidad implícita no es aceptable, dando por reproducidas la jurisprudencia citada por la recurrente, la SAP de Madrid (Sección 11ª) nº 419/2017, de 13 de diciembre, que establece:

21. Frente a la extensión del plazo del artículo 1690 a otras arbitraciones distintas, que cuenta con el favor de algunas voces, nos parecen más atendibles las opiniones de los tribunales (también de autores no menos insignes), que niegan la extensión del plazo. (a) El plazo del artículo 1690.1 del Código Civil se circunscribe a una finalidad netamente societaria:se trata de decidir el reparto de los resultados de la sociedad, y no puede mantenerse la incertidumbre sobre una operación de tal trascendencia, pues ello afectaría al buen funcionamiento de la sociedad, luego no hay eadem ratiocon el caso enjuiciado. (b) La mayoría de la Civilística extranjera y buena parte de la doctrina patria entienden que el tercero a quien se defiere la valoración, actúa como un mandatariofrente a los contratantes, luego el artículo 1714 del Código Civil puede servir de fundamento, quizá con mayor razón, para legitimar la acción de impugnación (v. SSAP Madrid 28ª 204/2008, 29.7 y 311/2009, 23.12 )y este artículo no establece plazo alguno de caducidad. (c) Puestos a buscar plazos de caducidad por analogía (quid non)nos parece, y así ha propuesto alguna doctrina, que el Valorador es más asimilable a la figura del perito tasadorde seguros cuyo dictamen puede ser impugnado por el asegurado disconforme durante ciento ochenta días ( art. 38 VII Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ). (d) Los tribunales no han hecho uso de la analogía con el artículo 1690 más allá de sostener la impugnabilidad del arbitrio y no para declarar la caducidad de la acción: 'se admite la aplicación analógica del art. 1690 CC ,pero en el ámbito del art. 1447 CC y a los únicos fines de considerar impugnable la decisión de los arbitradores en orden a determinar el precio en la compraventa cuando así lo hubieren convenido los contratantes. Y, evidentemente, una cosa es acudir por analogía al art. 1960 [sic] CC para reconocer un derecho de impugnación en principio no previsto en el Código, como en aquella sentencia se hizo, y otra muy distinta aplicar un plazo de caducidad, con las graves consecuencias de pérdida de derechos que de ello se derivan, a una acción para la que la ley no establece plazo alguno' ( SAP Barcelona 15ª 272/2005, 11.5 ). (e) No resultaría coherente(contradicción valorativa) que el plazo para impugnar la Valoración premuriera al plazo de ejercicio de la Opción. (f) En cuanto al fundamento de la instituciónde la caducidad, el demandante venía mostrando su disconformidad con la Valoración luego, ya rota la paz o seguridad jurídicas, (fa) ni el deudor ha encontrado más difícil defenderse por el 'ofuscaste paso del tiempo', (feb.) ni el transcurso del tiempo indica tolerancia o un acreedor 'perezoso' por su derecho (Parte. 3.29.22), que pudiera haber engendrado una confianza legítima en el deudor de que no será demandado. (g) Por la complejidad del objeto de litigio y el 'tradicional requisito de la acto nato,conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes' (ar. SSTS 1ª 422/2010, 5.7 y Pleno 769/2014, 12.1.2015 y ss.) sin que el demandante estuviera en condiciones razonables de litigar hasta que dispuso del Informe Forrest Partes (6/5/2014). (h) Aunque frente al axioma odiosa restringenda, algunas resoluciones han aplicado caducidades por analogía en el mismo ámbito y cuando puede aseverarse sin género de duda la identidad de razón; repugna al principio de tutela judicial efectiva la aplicación de plazos sorpresivospara el justiciable, a quien no es exigible la atenta lectura de una monografía del año 1957 o que actúe en prevención de opiniones doctrinales nada pacíficas (sin communis opinio doctorum) y no aprobadas en la doctrina de los tribunales.

Además, en el caso concreto, ni siquiera consta que la parte demandada haya cuestionado, más allá de que la impugnación del dictamen la ha realizado tan solo dos de las demandadas a través de la oportuna demanda reconvencional, la oportunidad de la misma.

Por tanto, no es posible un examen de la caducidad en sede de apelacion sin que las partes hayan podido practicar prueba sobre este extremo; ni siquiera sus presupuestos fácticos fueron objeto en la audiencia previa de controversia como hecho, por lo que, singularmente las demandadas no pudieron desvirtuar la reclamacion en plazo acreditando el término inicial, lo que incluso en la propia hipótesis que no se comparte, de la sentencia de la instancia, la valoración del auditor Sr. Jesús María solo pudo ser conocida en el momento de formular la demanda.

Por todo ello, el plazo de caducidad contemplado por la actora no es aplicable al caso, amén de no constar acreditado en todos o algunos de los demandados.

CUARTO. - Dictámenes emitidos

Considera la recurrente que debe ser declarado nulo el método empleado por el auditor designado por el Registro Mercantil en cuanto:

-El método estático de actualización de valor de los activos no sirve en el caso concreto para fijar un valor razonable, sino que ha de preferirse alguno de los métodos dinámicos, singularmente el de flujos de caja.

-El perito judicial no acepta el crédito del Sr. Jesús María, sino que estima más adecuado el denominado método de valoración global esto es, un método mixto que combina tano el método de valor real corregido y método de rendimientos.

-El dictamen del auditor Sr. Jesús María no facilita dato concreto alguno sobre el valor de las acciones como por ejemplo por qué reduce en un 76,50 el valor de los libros.

-Existe numerosas incongruencias sobre la valoración de los activos como las inversiones en i+D, valoraciones fincas rusticas, avales prestados por la sociedad, ...

-Se ha infringido el principio de valoración probatoria, pues el perito designado por el demandado y los expertos independientes por él señalados no pudieron acceder a las instalaciones de la sociedad, ni a la contabilidad de la misma.

-El auditor Sr. Jesús María no ha seguido las prescripciones contenidas en las normas de registro, valoración y elaboración de las cuentas anuales para el reconocimiento de ingresos por la entrega de bienes y la prestación de servicios. contenidas en la Resolución de 10 de febrero de 2021, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

Se han practicado en la causa las siguientes expresiones del valor de las participaciones:

Informe de auditoría del Sr Jesús María (experto designado por el Registrador mercantil).

Denominado 'Informe especial sobre valoración de las participaciones en el supuesto del artículo 107 de la LSC', elaborado con arreglo a la Normativa de elaboración del Informe Especial sobre la valoración de participaciones en el supuesto del artículo 107 de la LSC. En el mismo se describen los trabajos realizados y su alcance, concluyendo que el método de valoración elegido es el denominó ' Valor Contable Ajustado o Valor del Activo Neto Real', que es valor de reposición actualizado de todos los bienes y derechos de la sociedad menos el valor de las deudas y pasivos exigibles.

Mantiene que ha optado 'por dicho método por el hecho de que la sociedad arrastra pérdidas significativas en los últimos ejercicios y ha tenido problemas para atender los compromisos de pago de la deuda, por lo que ha tenido que renegociar gran parte de la misma.

'Consideramos -mantuvo- que este método es el más adecuado a la sociedad, teniendo en cuanta las premisas mencionadas anteriormente, las previsiones futuras aportadas por la sociedad y la gran dependencia que DISORA tiene de la mercantil UVE S.A., cliente que soporta gran parte de la facturación de la sociedad, con el grave riesgo que ello conlleva' concluyendo que el valor razonable unitarios de la participación de DISORA es de 0,14 euros por participación a 31 de diciembre de 2012'.

Informe de CGM (perito designado a instancia de la demandada).

Por su parte, la demandada presentó un informe pericial de valoración de DISORA a 31 de diciembre de 2012. Como principal limitación expresa su autor que no han tenido acceso a las instalaciones de la empresa ni a sus registros contables. El método que emplea es el denominado Patrimonio Neto Contable Corregido, sobre la base, en primer lugar, de una tasación a valor de mercado de los terrenos y construcciones, siendo los criterios del tasador el uso del 'método de Valor de Mercado,respecto a las fincas de la sociedad, y el de Coste de Reemplazamiento Neto,en relación a las explotaciones y construcciones, y, finalmente, el Método Directo',respecto a un local comercial de la titularidad de la sociedad; y, en segundo lugar, de la información contable publicada y de las tasaciones proporcionadas, y, en tercer lugar, del 'Criterio de valoración de pequeñas y medianas empresas', técnicamente reconocido y admitido por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE CONTABILIDAD Y ADMINISTRACION DE EMPRESAS (AECA). La valoración actual de la empresa se obtiene a partir del Patrimonio Neto de la Sociedad a 31 de diciembre de 2012, corregido en el importe de los créditos fiscales incorrectamente activados y por las plusvalías tácitas existentes que se derivan de las tasaciones de inmuebles a valor de mercado y en los ajustes que se desprende del correspondiente informe de auditoria', concluye que el Patrimonio Neto corregido, sustancialmente en lo que denomina plusvalía latente de los inmuebles -que tras el efecto impositivo alcanza los 11.911.167 euros-, determina un valor unitario para cada participación de 2,859 euros.

Informe Sr. Bruno (Perito de designación judicial).

Finalmente, el perito de designación judicial D. Bruno, a instancia de los demandados responde en su dictamen a la cuestión de si 'el valor real de la sociedad DISORA es el que figura en el informe de CGM AUDITORES -perito de la demandadas-, o en caso de discrepancia con este informe pericial el documento de fijaciones precio de RONDA ASESORES, señala y cuantifique el valor real del socio y el unitario de cada participación de la misma'.

Tras el examen de la causa, concluye que lo procedente es un método mixto que define como Método del Valor Global de la Empresaen los términos siguientes:

Como método mixto de los métodos contables y de rendimientos futuros, existe el método del VALOR GLOBAL DE LA EMPRESA, que es el más aplicado en la práctica habitual y que conjuga el valor contable de la misma con el valor de rendimiento, una vez conocidos los dos anteriores, este método propone que el valor global de la empresa es igual a la media aritmética de los dos valores: V.G. = V.R. + V. C. / 2.

Mantiene que 'este sistema establece esta media como reajuste de los valores en consideración del riesgo que supone, sobre todo en el cálculo del valor de rendimiento. Y este es precisamente el sistema que nosotros utilizamos para la valoración de las participaciones sociales de DESARROLLOS INDUSTRIALES SORA SL dado las características de la actividad ejercida por la misma y para evitar realizar valoraciones complejas que puedan distorsionar el objetivo que se plantea en este caso. Para ello debemos determinar por tanto el Valor de Rendimiento en base a los resultados previsionales futuros, y el Valor Teórico Contable en base a los datos de los Balances (AUDITADOS) cerrados al 31 de DICIEMBRE de 2.012. Sin embargo, si el valor de rendimiento fuese negativo, en orden a evitar distorsiones en la valoración, no se tendrá en cuenta a efectos de determinar el VALOR GLOBAL DEFINITIVO y por tanto el VALOR GLOBAL será al menos el VALOR TEORICO CONTABLE, que no es el caso puesto que el valor de rendimiento es positivo'.

La valoración se realiza, en consecuencia, conforme al denominado Método de Valor Global de la Empresa', según la media aritmética del valor contable en libros y el valor de rendimiento, para lo cual se toman como base el Balance de situación cerrado el 31 de diciembre de 2012 y los otros 7 ejercicios 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, que figuran como anexo I de este Informe.

A estos efectos se tiene en cuenta como valor del patrimonio neto actualizado cerrado a fecha 31 de diciembre de 2012, que figura en el informe pericial de CGM AUDITORES que dicho perito considera razonable en ese aspecto de cuantificación de patrimonio neto actualizado, aunque no en la valoración definitiva del VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES sociales, ya que este perito tiene en cuenta también el VALOR DE RENDIMIENTO de la sociedad a efectos de valorar las participaciones tal como se dirá .

El indicado perito acepta en sus propios términos la determinación del patrimonio neto realizada por la pericial de la demandada patrimonio neto + plusvalía tácita y sitúa el patrimonio neto corregido de la sociedad a 31 de diciembre de 2012 en 11.911.167 € a fecha del Balance auditado cerrado el 31 de diciembre de 2012.

Después sitúa el denominado valor de rendimiento:

El valor de rendimiento se determina conforme al Anexo II de este informe, teniendo en consideración LAS CUENTAS DE RESULTADOS de los ejercicios 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2.018. Para la determinación del VALOR DE RENDIMIENTO de la empresa, hemos considerado un horizonte temporal indefinido, para evitar cálculos complejos que puedan distorsionar el objeto de esta pericial puesto que la generación de recursos en este tipo de actividad lo permite y, siempre debe primar el principio de prudencia ante la variable de riesgo existente. Para determinar el beneficio de cada uno de los períodos objeto de actualización se ha cogido la media de los 8 ejercicios, que figuran en las cuentas de explotación del Anexo I de este Informe, por tanto, para evitar cálculos complejos se considera que el beneficio futuro es del mismo importe. Y la tasa de descuento, para la determinación de los beneficios actualizados se sitúa en el 5% y 10 %, en base a la tasa interna de retorno que en este tipo de actividad estaría dispuesto a asumir un posible inversor, todo ello según el cálculo del anexo II, el valor de rendimiento asciende a 1.299.233 euros.

En base a ello, el cálculo que se realiza para determinar el VALOR RAZONABLE de la entidad y por ende de cada una de sus participaciones se realiza mediante la media aritmética del patrimonio neto actualizado o corregido y el VALOR DE RENDIMIENTO calculado 11.911.167 + 1.299.233 / 2 = 6.605.200 euros, por lo que dividido entre las 4.165.272 participaciones en las que se divide el capital social, tenemos un valor de 1,585778791877217 euros por cada participación.

QUINTO. - Criterios jurisprudenciales referentes a la impugnación de los informes de los arbitradores

El Tribunal Supremo ha venido pronunciándose desde antiguo sobre la posibilidad de impugnar los informes de los denominados arbitradores y las consecuencias de la estimación de la misma STS 157/2005, de 16 de marzo; 118/2010, de 22 de marzo y 828/2011, de 25 de noviembre.

A este respecto, ya como doctrina consolidada pueden citarse las sentencias del TS 635/2012, de 2 de noviembre, y 320/2012, de 18 de mayo; la primera de ellas establece que:

TERCERO: EL CONTROL DE LA VALORACIÓN DEL AUDITOR

1. Identificación de los extremos controvertidos

42. La segunda de las materias litigiosas que los recursos someten a nuestra decisión se refiere a la posibilidad y alcance del control judicial de la valoración de las acciones realizada por el auditor designado por los administradores, plantea las siguientes cuestiones:

a) Posibilidad de control de la elección del método de valoración de las acciones utilizado por el auditor.

b) Viabilidad de controlar los datos manejados y el desarrollo de las operaciones.

c) Sustituibilidad del valor de las acciones determinado por el auditor por otro fijado por los tribunales.

d) Regularidad de la 'actualización negativa' de paquetes minoritarios.

43. La respuesta a las cuestiones planteadas ha sido abordada en parte en nuestras sentencias 332/2012, de 29 de mayo, y 320/2012, de 18 de mayo.

2. Posibilidad de control de la actuación del auditor

2.1. El auditor ' arbitrador '.

44. Pese a que el apartado 10.b.5 de la resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas que fija la norma técnica para la valoración de acciones de 23 de octubre de 1991, califica al auditor como 'arbitro en la determinación del valor de transmisión o reembolso de las acciones' , como hemos declarado en la sentencia 926/2007, de 21 de septiembre , se trata de un arbitrador legal, figura distinta a la del árbitro, ya que, como precisa la sentencia 765/2010, de 30 de noviembre, 'este último resulta encargado de dirimir una cuestión entre las partes, mientras que el arbitrador, desempeña una función por encargo de las partes'. De hecho, el artículo 2 de la derogada Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 22 de diciembre 1953, disponía que 'no se considerará arbitraje la intervención del tercero que no se haga para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o integrar una relación jurídica aún no definida totalmente'.

45. Este arbitrador no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre albedrío y con independencia de que sea razonable o no, ya que la Ley no tolera la transformación del arbitrio en arbitrariedad y la exigencia de que fije un 'valor real' o un 'valor razonable' excluye el merum arbitrium e impone el deber de actuar de acuerdo con las reglas del arte exigibles en el desempeño del encargo (en este sentido, sentencia 118/2010, de 22 de marzo) o, como indica la sentencia 87/2010, de 9 de marzo, 'queda sujeto a observar un criterio objetivamente adecuado al criterio normal dentro del sector de la comunidad en que se realiza la determinación'.

2.2. El control del 'arbitrio'.

46. Lógica consecuencia de lo expuesto es que la valoración efectuada por el auditor sea susceptible de impugnación ante los Tribunales (en este sentido, sentencia 87/2010, de 9 de marzo , y las en ella citadas), afirmando la de 10 de marzo de 1986, con referencia al arbitrador del artículo 1447 del Código Civil , que 'a pesar de que ese precepto no regula la posibilidad de impugnación como lo hiciera el derecho histórico (Partida Quinta, título quinto, ley noventa: '... e si éste, en cuya mano lo meten, señalase el precio desaguisadamente, mucho mayor o menor de lo que vale la cosa, entonce deve ser endereçado el precio según alvedrío de omes buenos'), tanto la doctrina científica, que acude por analogía al artículo mil seiscientos noventa del propio Código, como la Jurisprudencial contenida en las sentencias de veintiuno de abril de mil novecientos cincuenta y seis y veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y seis, dan paso a la posibilidad de tal censura' . A su vez la sentencia 822/2006, de 1 de septiembre, declaró que 'la llamada a la equidad no es autónoma, sino ligada a la desviación de las instrucciones señaladas por las partes a los arbitradores '.

47. En definitiva, cabe el control de la actuación del auditor y su ajuste al mandato legal o estatutario consistente en fijar el 'valor razonable', de tal forma que su incumplimiento, además de la responsabilidad a que pudiere dar lugar, permite, cuando el indicado no fuera 'razonable', su impugnación sin necesidad de manifesta iniquitas (manifiesta iniquidad) o de una actuación de mala fe.

48. No obstante, debe tenerse en cuenta que no existe un único 'valor razonable' de acciones y participaciones sociales, habida cuenta de los múltiples factores que pueden influir en su determinación. De ahí que el apartado 8 de la Resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de fecha 3 de enero de 1991, por la que se publica la norma técnica de elaboración del informe especial sobre valoración de acciones, en el supuesto de los artículos 64 , 147, 149 y 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , afirme que 'sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real' , lo que permite utilizar, individualmente o combinados entre sí, diversos métodos.

49. Este control necesariamente comprende tanto el examen de la concordancia de las operaciones desarrolladas con el método escogido por el auditor, como el de la propia razonabilidad de éste en función de las circunstancias concurrentes y, en concreto, de la fiabilidad o no de la utilización de un método 'estático' para la valoración de acciones de una sociedad que explota una empresa en funcionamiento.

3. Posibilidad de sustitución del valor fijado por el auditor

50. Tratándose de la intervención de arbitradores, en nuestro entorno conviven dos sistemas aparentemente diferentes de los que son manifestación el artículo 1592 del Código Civil francés que, después de exigir -en el artículo 1591 - que el precio de la venta sea determinado y designado por las partes, dispone que '[i]l peut cependant être laissé à l'arbitrage d'un tiers; si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point de vente' (podrá sin embargo ser confiado al arbitraje de un tercero; si el tercero no quisiera o pudiera hacer la valoración, no habrá venta) y el 1473 del Código Civil italiano, a cuyo tenor '[l]e parti possono affidare la determinazione del prezzo a un terzo, eletto nel contratto o da eleggere posteriormente. Se il terzo non vuole o non pu accettare l'incarico, ovvero le parti non si accordano per la sua nomina o per la sua sostituzione, la nomina, su richiesta di una delle parti, fatta dal presidente del tribunale del luogo in cui stato concluso il contratto' (las partes pueden confiar la determinación del precio a un tercero, designado en el contrato o a designar posteriormente. Si el tercero no quiere o no puede aceptar el encargo, o bien las partes no se ponen de acuerdo para su nombramiento o para su sustitución, el nombramiento, a petición de una de las partes, se efectuará por el presidente del tribunal del lugar en que se celebró el contrato).

51. En nuestro sistema el artículo 1447 del Código Civil establece que cuando se deja el señalamiento del precio al arbitrio de persona determinada '[s]i ésta no pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato', lo que interpreta EL CORTE INGLÉS en el sentido de que, en caso de desacuerdo con el 'valor razonable' fijado por el auditor, la parte disconforme alternativamente sólo puede impugnar la validez del contrato en su conjunto o no. En definitiva, sostiene que los tribunales nada más pueden confirmar la corrección del mismo o anular el contrato, pero no sustituirlo por otro. Máxime cuando la norma exige que se determine por 'un auditor'.

52. La expresada interpretación no puede ser acogida por las siguientes razones: El Código Civil declara la ineficacia del contrato en los supuestos en los que la fijación del precio se atribuye a 'persona determinada', no en aquellos en los que las partes no han determinado intuitu personae la concreta persona que debe fijarlo y en modo alguno excluye la determinación por los tribunales.

53. La atribución de la valoración extrajudicialmente de las acciones a un 'auditor', tiene exclusivamente finalidad instrumental con objeto de garantizar la alta cualificación profesional del designado, como lo revela que, tratándose de aportación de participaciones a sociedad anónima o comanditaria por acciones, el 'valor real' de las participaciones, -a tenor del artículo 29.2.d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada vigente en las fechas en las que se desarrollaron los hechos litigiosos, hoy 107.2.d) del TRLSC- se atribuye al 'informe elaborado por el experto independiente' nombrado por el Registrador mercantil.

54. El vacío estatutario no impide que sean los tribunales quienes fijen el valor de las acciones si los términos del contrato o de los estatutos no lo impiden. En este sentido apuntan los principios de Derecho europeo de los contratos y la propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos de la Comisión de Codificación publicado en el Boletín del Ministerio de Justicia en el 2009 que, si bien no constituyen Derecho positivo, gozan de alta autoridad doctrinal y que disponen -el artículo 6:106 de los principios de derecho europeo de los contratos-: (1) Cuando la determinación del precio o de cualquier otro elemento del contrato se deje en manos de un tercero y éste no pudiera o no quisiera hacerlo, se presume que las partes han otorgado al juez o tribunal poder para designar a otra persona que se ocupe de ello; (2) Si el precio o cualquier otro elemento fijado por un tercero resulta manifiestamente irrazonable, lo así determinado se sustituirá por otro precio o elemento razonable' ; y -el 1277 del anteproyecto de modernización -que 'cuando la determinación del precio o la de otra circunstancia del contrato se haya dejado al arbitrio de un tercero y éste no quisiere o no pudiere hacerlo, los Tribunales podrán designar otra persona que le sustituya en tal cometido, siempre que la designación inicial no haya sido determinante de la celebración del contrato en tales condiciones'.

55. En consecuencia, el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte.

Respecto a la segunda de ellas, la nº 320/2012, de 18 de mayo, estima la recurrente que es un supuesto muy similar al acaecido en el presente juicio.

No es esta la opinión de la sala, como veremos, a nuestro juicio, si bien admitimos que la tramitación y el planteamiento es similar, el Alto tribunal considera que el rechazo de la eficacia del informe del auditor designado por el Registro mercantil viene dado por las siguientes razones:

...tiene razón la sentencia recurrida cuando afirma que no basta cualquier irregularidad en el informe del Auditor para convertirlo en radicalmente nulo; ni siquiera cuando existe un error en la fecha a la que debe efectuarse la valoración.

41. No obstante, el informe emitido por el Auditor designado por el Registrador Mercantil carece de toda fuerza de convicción, ya que en él se limitó a afirmar, que a 31 de diciembre de 2005 el valor de las participaciones era de 555.356,64 euros, sin facilitar ningún dato concreto sobre la cuantía de fondos propios tenidos en cuenta, ni las plusvalías tácitas computadas, ni las específicas operaciones realizadas, de tal forma que no puede constatarse si incurre en error, de modo que, difícilmente podemos valorar si aquel es razonable.

42. Especialmente, el informe no justifica mínimamente la utilización de un método de valoración estático pese a que se trataba de participaciones de una sociedad que explotaba una empresa en funcionamiento, siendo notoriamente insuficiente la simple afirmación a nivel de hipótesis que el valor activo neto real es el más objetivo y certero, pues los restantes métodos son más subjetivos y estimatorios y parten de la creencia de que los flujos monetarios se van a mantener, ya que, como hemos apuntado, no son las ciencias matemáticas, sino el arte de la auditoría -ciertamente cuajado de reglas científicas- el que rige la valoración de las participaciones sociales.

43. Finalmente, la ausencia de los datos y el desconocimiento de las concretas operaciones sobre las que el Auditor ha construido el informe, impiden suplir la deficiencia de la que adolece -la fecha a la que se valoran las participaciones- , sin que sea posible deducir tan solo del resultado cuales han sido las premisas, a fin de reconstruirlo con los datos tenidos en cuenta por una pericial diferente.

2.3. Valoración de la pericial.

44. Nuestro sistema, siguiendo una línea jurisprudencial de la que son muestra las sentencias de 6 de diciembre de 1858 y 14 de septiembre de 1864, parte de la regla iudex peritus peritorum consagrada en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , a cuyo tenor '[l]os Jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos', y de forma idéntica a otros ordenamientos próximos -así el artículo 389 del Código Civil portugués dispone que ' a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal ' (el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal; y el 116 del Código de procedimiento italiano 'Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente appprezzamento, salvo che la legge dispoga altrimenti' (el tribunal debe valorar las pruebas según su prudente arbitrio, a menos que la ley disponga otra cosa) -, dispone en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' , de tal forma que, como precisa la sentencia 532/2009, de 22 de julio , 'la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica'.

45. De los dos peritajes obrantes autos, uno aportado por la demandante, otro judicial, coincidimos con la sentencia de la primera instancia en que resulta convincente el emitido por el perito judicial, habida cuenta del método utilizado al tratarse de una empresa en funcionamiento, y la ponderada consideración que en él se hace de la plusvalía inmobiliaria y el fondo de comercio, lo que, de hecho- aunque se prescinde del dictamen- no se cuestiona en la sentencia recurrida,

SEXTO. - Valoración de la Sala sobre los dictámenes

Sobre estas bases fácticas y jurídicas, ha de concluirse en el presente supuestos que ha de prevalecer el dictamen del auditor designado por el Registro Mercantil, si bien debe ser completado añadiendo a sus operaciones tendentes a fijar el patrimonio neto corregido las operaciones incorporadas por el perito Sr. Bruno para determinar el VALOR GLOBAL DE LA EMPRESA en el que desempeña un importante papel el valor de rendimiento determinado por el perito y que habrá de tenerse en cuenta para determinar el indicado valor global siendo variables del mismo, el valor contable ajustado hallado por el auditor y el denominado valor de rendimiento hallado por el perito Sr. Bruno, para determinar el valor unitario de cada participación y ello por lo siguiente:

Respecto a las características de uno y otros informes ha de concluirse que el primero de ellos -Ronda y asociados- es un informe de auditora realizado con arreglo a la norma especial dictada por el ICAC -Resolución de 10 de febrero de 2021, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro, valoración y elaboración de las cuentas anuales para el reconocimiento de ingresos por la entrega de bienes y la prestación de servicios-, los otros dos son informes periciales con serias limitaciones de alcance en cuanto no pudieron acceder ni a las instalaciones sociales, ni a sus registros contables.

No parece adecuado a esta Sala la emisión de un informe de tasación de bienes inmuebles e instalaciones sin el reconocimiento por los peritos de las mismas.

De otra parte, el auditor Sr. Jesús María, dada la naturaleza de su informe, tienen en su poder los denominados papeles de auditoria, una cuantiosa documentación que le ha permitido llegar a la conclusión señalada.

A la vista de la forma en que se realizaron los informes esta Sala en cuanto a su valoración probatoria ha de establecer las siguientes consideraciones previas al examen de su racionalidad:

El informe especial de auditoria del Sr. Jesús María, así ha de ser denominado, contiene los requisitos exigidos por la norma del ICAC para ser caracterizado como tal. Se invocan por las demandadas numerosos defectos en la ejecución del mismo, que han de ser rechazados de plano prima facie-a primera vista- en cuanto ninguna de las demandadas solicitó el examen de la documentación acopiada, examinada y sistematizada por dicho auditor para emitir su informe. Por ello, no puede alegarse que no se conocía, pues se podía conocer -el propio auditor indicó en el acto del juicio las consecuencias que la no conservación de tales papeles de auditoria le podían ocasionar si sufría una inspección rutinaria del ICAC-. Por tanto, no puede alegarse el principio de proximidad y facilidad probatoria para invocar el desconocimiento de los fundamentos fácticos y contables del informe de auditoría.

De igual manera, tampoco pueden refugiarse las demandadas en la negativa de acceso a las instalaciones por los peritos, tasadores y contables, en cuanto podían haber interesado el auxilio del juzgado para realizar las operaciones periciales art. 345 de la LEC o para la exhibición de los registros contables necesario arts. 328 y ss. de la LEC.

La parte demandada se limitó sobre las bases de las cuentas anuales, de las tasaciones que tuvo por conveniente y sobre los presupuestos que a ella interesaron a emitir una valoración del activo de la actora, lo que denominó un patrimonio neto corregido en el que el elemento esencial, la plusvalía tácita, tiene un importante papel.

Finalmente ha de destacarse un hecho en el que abundó el perito Sr. Bruno y esta Sala quiere poner de relieve. El mismo emite su dictamen en julio de 2020 sobre una valoración de participaciones a diciembre de 2012, esto es, siete años y medio mas tarde y teniendo a la vista las cuentas anuales auditadas del año 2019. Sus conclusiones tienen la virtud de acomodarse a la realidad en algunos aspectos por el conociendo sobrevenido de los mismos de lo que el auditor que emitió el dictamen solo podía representar en meros términos hipotéticos más o menos cualificados.

Finalmente, tanto el auditor designado por el Registro mercantil, cuyo nombramiento ha devenido firme tras su impugnación judicial mediante resolución del TS, como el perito Sr. Bruno han sido designado de forma objetiva, por el Registro mercantil el primero, por el decanato de los juzgados el segundo. Por tanto, su posición es de mayor imparcialidad que la del otro perito designando por la demandada cuyo dictamen se realizó en contemplación, seguramente, no solo a sus conocimientos, sino también a la visión previa que la demandada le trasmitía desde el momento de su encargo y al margen de otros datos que no ha podido conocer.

Sobre estas bases fácticas, distinta clase de dictámenes -informe de auditoria frente a informes periciales-, actuación seguida por las partes -ambas podían haber accedido a todos los elementos fácticos necesarios para emitir con plena libertad y conocimiento de todos los datos fácticos su dictamen y no lo han hecho- y distinto origen de sus nombramientos -aleatorio en dos de ellos, designado por la parte el tercero- han de valorarse sus conclusiones de forma diferente.

Al margen de las conclusiones a las que pueda llegar la Sala, quiere dejar claro que reconoce a todos ellos su excelencia en el campo de la técnica en el que emiten su dictamen; conoce y comparte su apreciación sobre la dificultad de la tarea que se les encomienda y entiende que corresponde al tribunal realizar apreciaciones que en modo alguno tratan de anular sus criterios, sino elegir, con arreglo a las normas de la sana crítica 348 de la LEC, cuál de ellos puede servir para mejor determinar la cuestión debatida.

Finalmente, no puede la Sala pasar por alto una circunstancia que forzosamente ha de condicionar su decisión, que es el transcurso del tiempo. No puede la Sala asumir acríticamente las conclusiones de unos y otros sin tener en cuenta un dato irrebatible, en qué modo han visto las partes corroboradas sus previsiones por el paso del tiempo. Este dato es especialmente relevante para el informe de auditoría del Sr. Jesús María.

Sobre estas bases, la Sala opta por estimar más adecuado la auditoria especial del Sr. Jesús María en cuanto a la fijacion del patrimonio neto corregido. Emite su dictamen el 16 de junio de 2014 tras un minucioso estudio de la situación de la empresa plasmado en sus papeles de auditoria, que la demandada no ha querido conocer, y cuyo contenido no ha podido ser usado por los demás peritos del proceso. El mismo ha de sujetarse a las normas de auditoría y no es posible descartar su exactitud y trascendencia atendiendo a la breve expresión final del mismo -0,14 euros por participación- pues es la estructura propia en cuanto a sus conclusiones de un informe de auditoría.

Por su parte, la pericial de la demandada designa peritos tasadores de inmuebles que valoran una plusvalía tácita de más de diez millones de euros que es aceptada sin mayor explicación en su dictamen por el perito Sr. Bruno.

No cabe duda que es la distinta valoración del patrimonio social la que afecta sustancialmente al precio. Ante tan diversas opiniones esta Sala por las razones expresadas ha de aceptar la del experto independiente nombrado por el Registrador mercantil, esto es, la del Sr. Jesús María.

Sin embargo, la Sala tampoco puede ignorar un dato esencial, las previsiones de dicho perito respeto a la posibilidad de generar rendimientos, emitidas en el año 2014 no fueron certeras respecto a la evolución de la sociedad, por ello, parece más razonable aceptar el criterio del perito Sr. Bruno, que sí prevé una evolución positiva de las cuentas sociales -sin duda hubo de ser así en cuanto su dictamen es de julio de 2020 y a la vista de las cuentas sociales de 2019 de DISORA S.L. ya aprobadas-.

Por tanto, la corrección del valor de la participación no obedece a defectos intrínsecos del dictamen del Sr. Jesús María, sino a la realidad de lo acaecido tras el inicio del proceso que correctamente asume el Sr. Bruno a través de lo que denomina Valor de rendimiento.

Lo anterior determina la estimación parcial de la demanda entablada, señalando un precio para cada participación de 22 céntimos de euro conforme a lo razonado en este fundamento -[(583.138 euros + 1.299.233 euros) /2] / 4.165.272 participaciones -

Por tanto, el recurso ha de ser parcialmente estimado en este extremo.

SEPTIMO. - Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

Dada la parcial estimación de la demanda y de la reconvención, no se hace especial declaración sobre las costas procesales de la instancia, ni sobre las de la apelación-

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Oscar, D. Pelayo Y D. Octavio, HERMANOS MENA GERICO, S.L., Doña Florencia, Doña Gabriela, D. Alejandro, AGROTEST CONTROL, S.L., D. Jon, D. Narciso, Doña Gregoria, DESARROLLOS PROFESIONALES ALSANC, S.L., D. Mario, VALPORGEN, S.L., D. Patricio, D. Nicolas, Doña Josefa y Doña Herminia Isidoracontra la sentencia de fecha 30 de julio de 2020 dictada por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo mercantil Nº 2 de Zaragoza en los autos de Juicio Ordinario número 339/2014, debemos estimar parcialmente tanto la demanda como la reconvención entablada, y revocar la misma en el único sentido de fijar el valor razonable de cada una de las participaciones de la entidad DESARROLLOS INDUSTRIALES SORA S.L. en la suma de 22 céntimos de euro, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas procesales, ni las de la instancia ni las del presente recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la parcial estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.