Sentencia Civil Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 723/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 723/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 386/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 142/2010

Ilmas. Sras.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 386/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Belinda , contra FECSA-ENDESA y LECTRO 90 S.A. (llamada ahora EIFFAGE ENERGÍA S.L.); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Junio de 2009, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA de reclamación de cantidad interpuesta por Dª. Belinda contra EIFFAGE ENERGÍA S.L. y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTIRCA S.L. CONDENO a las demandadas a abonar a la demandante, conjunta y solidariamente, la cantidad de 51.082'06 euros.

Todo ello sin expresa imposición de las COSTAS".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, relata, en el fundamento quinto, que cuando la actora, en compañía de una familiar salía a hacer footing, cayó en la C/ Occidente, al tropezar con la base de una valla amarilla de señalización, que estaba levantada, doblada hacia arriba, recogiéndola una ambulancia y guardia urbana que acudieron al lugar; que al sobrina arrancó de una de las vallas de la calle una pegatina, que acredita que se estaban llevando a cabo obras de canalización de línea de baja tensión, por Fecsa Endesa, con fecha de finalización 30 de Junio de 2006, arrancándose el mismo día del evento lesivo, 13 de junio. Que Comsa que era la empresa constructora que llevaba a cabo toda la obra, contrató a Lectro 90( hoy Eiffage) para la ejecución de las zanjas, quedando claro en su contrato que se ocuparía de la señalización, haciendo esta las zanjas a través de la empresa OCIL. Concluía que las dos codemandadas debían responder solidariamente, por cuanto aunque se subcontratara a Ocil, se reservaron la supervisión, por culpa in vigilando y, en todo caso, in eligendo. Al considerar también que la actora no andaba suficientemente atenta a las características de la vía apreció concurrencia de culpas, y partiendo del Baremo de la Ley de responsabilidad y seguro, con carácter orientativo, concluyó que la cantidad total debía ser de 102.164,11 ?, condenando al 50% por aquella concurrencia. No hizo imposición de costas.

Recurren todos los litigantes y, en síntesis, la actora alega: que el perito judicial no tuvo en cuenta que la demandante era una deportista de élite, campeona de España en la modalidad de 100 Kms ruta, que tuvo que soportar operaciones y rehabilitaciones, llegando a pesar 38 Kgs, y que síquicamente se encuentra y encontrará en estado lamentable, por lo que no compartía que se dieran como días impeditivos tan solo 300; tampoco que por la incapacidad permanente total se rebajara de 87.364, 59 ? a 60.000 ?, que no debió apreciarse la concurrencia de culpas, puesto que la sentencia afirma la probabilidad de que pretendiera pasar rápido por la zona vallada, que queda desvirtuada por el testigo presencial, que como deportista de élite tienen extremo cuidado, con las lesiones y alimentación, que las vallas se encontraban sin señalizar, eran defectuosas y estaban mal colocadas, y no fue un caso aislado el accidente. Solicitó la íntegra estimación de demanda y que se impusieran a ambas demandadas las costas del procedimiento.

Por su parte, Eiffage Energía S.L., motivo el recurso, indicando que se daba infracción del arct 1902 del Código Civil y que existía errónea valoración de la prueba, ya que según el informe de la Guardia Urbana había caído en un socavón donde no había vallas, y que tampoco había probado que la apelante realizara alguna actividad profesional en el lugar en que cayó.

Endesa Distribución Eléctrica S.L que también recurrió, alegó: Vulneración de la tutela judicial efectiva y error en la valoración de la prueba, considerando que existía falta de congruencia entre lo peticionado por la actora y la fundamentación fáctica en que descansa el pronunciamiento condenatorio, y así en el oficio remitido por la guardia urbana, de 19 de enero, se dice que al parecer se produjo la caída en un socavón, y en diligencia final que la lesionada había dicho que la caída fue en la C/ Monte, por lo que no tropezó, ni la pegatina era del vallado fotografiado por la Guardia urbana y que al ingresar en el Hospital refirió "accidente fortuito", y que fue "casual corriendo". Que tampoco desplego actividad probatoria sobre las empresas que efectuaron los trabajos donde realmente ocurrió la caída, y que la propia actora reconoció que llevaba tiempo saliendo con obras y que todas las vallas estaban caídas, y que ella admitió en el hospital que iba corriendo.

SEGUNDO.- Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2007 , con reiteración esa ha declarado que el deber de congruencia consiste en una necesaria adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que dicha congruencia existe allí donde los términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que, eso sí, se exija una estricta y absoluta identificación entre ellos, sino más bien una adecuación racional y flexible; en otros términos, basta con que se dé la racionalidad lógica y jurídica necesaria y una adecuación sustancial, o una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (SSTS 18 de marzo de 2004 EDJ 2004/12721, 8 de febrero EDJ 2006/6316 y 5 de abril de 2006 EDJ 2006/37242 ). En el caso, se da aquella perfecta adecuación, entre el fallo que estimó parcialmente la pretensión de la demandada, sin alteración alguna de la causa de pedir, indemnización por las lesiones sufridas por responsabilidad extracontractual de las demandadas, por lo que la sentencia no incurre en tal vicio, sin perjuicio de que la recurrente muestre como hace su discrepancia con la valoración de la prueba.

La facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores (s. TS. 23-9-96) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En concreto, respecto de la prueba pericial, de especial relevancia en este caso, es preciso destacar que tiene como finalidad auxiliar al Juez aportándole los conocimientos científicos, artísticos o prácticos de que carezca y que sean necesarios o convenientes, dicen los artículos 1242 del Código Civil y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo apreciar su informe según las reglas de la sana crítica, incluso "sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", artc 348.

Examinadas las actuaciones y pruebas practicadas, la valoración no es ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica, ya que debe darse prioridad, en orden a la determinación del concreto punto en que aconteció el evento lesivo, C/ Occidente, no ya a la declaración de la lesionada, sino a las claras pruebas testificales de la persona que acompañaba a la demandante y especialmente a la persona que la auxilió, en quien ningún ánimo se adivina para faltar a la verdad, no pudiendo descalificarse por el mero hecho que confirmara la forma y lugar del accidente, pues por ello se prestó y dio su teléfono para acudir al juicio, ello unido a la propia pegatina que se acompañó como documental y sobre ellos no pueden servir lo que se consignara por el Hospital, referido a que la actora iba corriendo, ignorando cómo se adquirió dicha información, o el informe de la Guardia urbana, sin que se interrogara a los agentes que recabaron los datos, máxime cuando fue cierto que ellos acudieron a la C/ Monte, estando perfectamente aclarada y es verosímil la causa que motivó que la lesionada intentara llegar, ayudada por el testigo, hasta su casa, cosa que, por otra parte no logró, poca defensa tendría por otra parte mantener que la caída fue en un socavón, sin valla, porque se incurriría en la misma o superior culpabilidad.

Pues bien, la falta de diligencia de las entidades contratistas es clara al no haber acreditado esta que las obras estuviesen adecuadamente delimitadas y en su caso habilitado el paso de peatones que fuera el adecuado. Teniendo además en cuenta que las obras estaban situadas en vía pública, con evidente peligro y riesgo para terceros es claro que si se produjo el accidente fue debido a que tanto las medidas de señalización (que son las que advierten del peligro) como las de protección (que son las que están dirigidas a prevenir daños) adoptadas fueron insuficientes, atendidas la situación de la obra. El T.S. a tal efecto en Sentencia de 22 junio 92 ha dicho que "Consecuencia de la omisión culposa fue el daño causado a la demandante y no cabe apreciar infracción del artículo 1902 en que se apoya la condena, teniendo en cuenta que las garantías adoptadas conforme a las disposiciones legales para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo y revelan su insuficiencia y que falta algo por prevenir, estando por tanto incompleta la diligencia y que dicho artículo 1902 es directamente aplicable a las personas jurídicas como la condenada, cualquiera que sea la persona singular a través de la cual actúen encomendándole el trabajo sin asegurarse de los riesgos que efectivamente puedan surgir". Si la caída por tanto se produjo como consecuencia de un tropezón de la hoy apelante, provocado por la existencia de un hueco en la acera que se encontraba levantada como consecuencia de las obras en ejecución, es claro que en dicha zona existía una falta de control, vigilancia e insuficiencia de medidas de seguridad al permitir el acceso de peatones a las aceras en obras, con el consiguiente peligro que ello supone y cuya omisión determina la obligación de responder de la constructora demandada por culpa "in vigilando" o "in omitendo" y por ello de su aseguradora. Concurre por tanto el primer presupuesto, que exige del art. 1902 del Código Civil para que se tenga por nacida la obligación de reparar, cual es el de la culpabilidad, pues como anticipábamos, si bien es cierto que se ha evolucionado claramente a la objetivación de la obligación nacida del acto ilícito, lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, aquélla aparece nítidamente: la empresa demandada realizó unas obras, creadoras de un riesgo, omitiendo las medidas de protección que las mismas requerían pues el resultado dañoso demuestra que las adoptadas resultaban insuficientes...".

Ello aplicado esta al caso cabe concluir que, movidas las vallas de su ubicación normal minimizando, si no suprimiendo, el pasillo de peatones sin que la demandada las reubicara permitiendo el paso de éstos sin problemas, incurrió en culpa "in vigilando" creando un riesgo del que debe responder. Ahora bien, según la doctrina sobre la concurrencia de culpas, en el sentido de que esta responsabilidad ha ido evolucionando en el sentido de ir admitiendo su objetivación en algunos casos, pero sin excluir la responsabilidad culposa de la víctima si actuó con imprudencia, principio de compensación de responsabilidades derivadas de la convergencia de culpas imputables a los intervinientes y que resulta aplicable en el ámbito de la culpa aquiliana (SS. de 16-1-1991 EDJ 1991/299, 7-6-1991, 5-7-1993 y 10-10-1996 ), ya que si no se aprecia culpa exclusiva de la víctima, cabe compartirla con la correspondiente al causante material del daño -, lo que se traduce en moderación equitativa del "quantum" indemnizatorio (Sentencias de 12-7 EDJ 1989/7140 y 23-9-1989 y 23-2-1996 ), no se puede obviar que dicha actora tropezó cuando era de día y las vallas eran visibles, según dijo también, y era conocedora del lugar y obras y también era fácilmente advertible que las mismas estaban caídas y que existía un riesgo evidente, por lo que de haber prestado más atención y fijarse debió pensar que al arrimarse a alguna de ellas podía tropezar con sus salientes, como son las patas, por ser tales y ello estuvieran o no levantadas.

Por todas estas consideraciones cabe concluir, en aplicación de tal doctrina y de los arts. 1902 y 1903 del CC que estuvo bien impuesta la condena y también, al entender que ha habido una concurrencia de culpas en igual medida en la producción de las lesiones, hace que se rechacen los recursos de las demandadas y también el de la actora. Y este lo es en su integridad, pues asimismo ha de mantenerse el importe de la condena, ya que no existiendo, como se puso de manifiesto en el juicio, una sustancial diferencia entre ambos dictámenes, el Juez atendió en cuanto a los días de incapacidad al del perito judicial, en quien se presume mayor objetividad, y ninguna razón hay de que errara al fijarlos como 300, tuvo en cuenta toda la documentación obrante en los autos y expresó en aclaraciones que era una determinación ponderada, y en relación a la incapacidad permanente, también justificó la cuantía de 60.000 ?, en la mitad superior de la horquilla, precisamente en atención a las circunstancias laborales y deportivas, y no sin desconocer los logros conseguidos hasta entonces, no consta fuera profesional, y por su edad el propio perito consideró, amén de otras reflexiones negativas que hizo sobre la propia competición de 100 Kms, que ni debían existir expectativas de competición.

TERCERO.- Dado el rechazo de todos los recursos, no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Fecsa- Endesa, Eifagge Energía S.L y Dª Belinda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Hospitalet, en los autos de juicio ordinario 386-2007, de fecha 9 de Junio de 2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.