Sentencia Civil Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 127/2008 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00142/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7001950 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 127 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1117 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D.O.

De: Marcelina

Procurador: BEATRIZ PRIETO CUEVAS

Contra: Marí Juana , Higinio

Procurador: ADELA CANO LANTERO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 1.117/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado Dª Marcelina , y de otra, como apelado-demandante Dª Marí Juana , y apelado-demandado D. Higinio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 18 de abril de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, ESTIMANDO la DEMANDA formulada por DOÑA Marí Juana , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Adela Cano Lantero, contra DOÑA Marcelina Y DON Higinio , debo condenar y condeno a los demandados a realizar las obras necesarias para reparar y evitar que continúen produciéndose los daños en la vivienda propiedad de la actora, los cuales aparecen descritos en el Informe Pericial aportado por ésta, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Dª Marcelina , del que se dio traslado del mismo a Dª Marí Juana y D. Higinio , quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 11 de noviembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La actora Dª Marí Juana es propietaria de la vivienda en planta NUM000 , puerta izquierda, de la calle DIRECCION000 nº NUM001 de la ciudad de Madrid, y los demandados Dª Marcelina y D. Higinio son propietarios, por mitades partes indivisas, de la vivienda colindante, en planta NUM000 , puerta derecha, del mismo edificio; alegando la demandante que los demandados vienen realizando obras de reforma y acondicionamiento del cuarto de baño de su vivienda, a raíz de las cuales han surgido en el cuarto de baño de la vivienda de la actora una serie de fisuras, desprendimientos y ahuecamientos de azulejos que afectan a la superficie del radiador y expendedor de papel higiénico, habiéndose producido también el desprendimiento del rejuntado de lechada de cemento en la zona de la bañera situada en el paramento vertical frontal, y solicitando en la demanda se condenara a los demandados solidariamente a reparar los daños producidos en la vivienda de la actora.

Para acreditar los hechos que fundamentan la reclamación se acompaña a la demanda un dictamen pericial emitido por el Arquitecto Técnico D. Moises del que resulta que la vivienda propiedad de la actora presenta desperfectos en el paramento vertical frontal del cuarto de baño consistentes en desprendimiento y rotura de azulejos en zona del radiador y expendedor de papel higiénico y desprendimiento del rejuntado de lechada de cemento de los azulejos del revestimiento del alicatado en la zona de la bañera situada en el paramento vertical frontal, daños que el perito atribuye a los trabajos de reforma de la vivienda colindante, tercero derecha, cuyo cuarto de baño es contiguo al de la demandante, estándose procediendo a la sustitución del alicatado, desmontando el existente y realizando rozas en el muro medianero, efectuándose fuertes golpes sobre éste que habían ocasionado vibraciones transmitidas por el paramento vertical causante de los desperfectos, los cuales en una segunda visita se comprobó que habían aumentado de tamaño.

La sentencia dictada por el Juzgado estima la demanda y condena a los demandados a realizar las obras necesarias para reparar y evitar que continúen produciéndose los daños en la vivienda propiedad de la actora, descritos en el informe pericial; sentencia que es recurrida en apelación por la demandada Dª Marcelina .

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación es la nulidad de pleno derecho de las actuaciones judiciales por infracción de normas y garantías procesales, y ello por diversos motivos que examinamos a continuación.

En el primer informe pericial del Arquitecto Técnico D. Moises se indica que el Perito visitó la vivienda colindante propiedad de los demandados, pero en ningún momento se afirma que el Perito visitara la vivienda en compañía de la demandada-apelante. En base a la anterior circunstancia y en el acto de la vista, la mencionada demandada alegó la ilicitud de la prueba pericial al no haberse contado con su autorización como propietaria para la entrada en la vivienda de su propiedad, alegación que fue rechazada por el Juzgador, y recurrida esta decisión en reposición, el recurso fue desestimado, insistiéndose en la apelación en la ilicitud de la prueba pericial.

Lo primero a significar es, como correctamente apreció el Juzgador "a quo", el carácter extemporáneo de la alegación, pues el artículo 287.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a alegar de inmediato la obtención u origen de alguna prueba admitida con vulneración de derechos fundamentales, lo que la apelante no efectuó, esperando a la celebración de la vista para realizar su alegación cuando la prueba pericial se había aportado con la demanda.

Con independencia de lo anterior, y como también acertadamente se señala en la sentencia recurrida, no consta la ilicitud de la prueba pericial ni se ha acreditado que se hubiera obtenido con vulneración de derechos fundamentales, pues si la apelante no autorizó que el perito accediera a la vivienda de su propiedad, no parece que el acceso no pudiera haberse autorizado por el otro copropietario o, lo que es más probable, por los operarios que estuviesen realizando la obra.

Así pues, no debemos admitir la ilicitud de la prueba pericial aportada por la demandante.

TERCERO.- El dictamen del Arquitecto Técnico D. Moises no es una prueba documental sino una prueba pericial de parte, permitida por los artículos 335 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con tal carácter se aportó con la demanda.

En el régimen de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil no es requisito para la validez del informe pericial su ratificación judicial, ratificación que la demandada-apelante ni siquiera interesó en el acto de la vista, no careciendo, en cualquier caso; de eficacia el dictamen pericial por la circunstancia de que el perito no comparezca al acto del juicio para su ratificación (sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona -Sección 16ª- de 16 de diciembre de 2005 y Sección 11ª de uno de marzo de 2006, y Pontevedra -Sección 1ª- de 20 de abril de 2006, y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 17 de mayo de 2006 ).

CUARTO.- En la vista celebrada el 27 de marzo de 2007 la demandante solicitó como diligencia probatoria la testifical-pericial de D. Moises , que no compareció, practicándose una diligencia de constancia el siguiente día 29 de marzo para reflejar que ese día se había presentado el mencionado perito aportando una cédula de citación en la que constaba como fecha de celebración del juicio el 29 de marzo.

El 3 de abril de 2007 el Perito presentó un escrito ratificándose en sus informes y por providencia de 9 de abril de ese año se unió el anterior escrito, se tuvieron por hechas las manifestaciones y por ratificado el informe presentado, providencia que fue recurrida en reposición por la demandada ahora apelante, desestimándose el recurso por auto de 6 de junio de 2007 .

Tiene razón la parte apelante en que una vez realizada la vista del juicio verbal no se debió tener por ratificado el informe pericial en providencia de 9 de abril de 2007, pero ni ello impide la valoración por el Tribunal del dictamen pericial, como hemos expuesto, ni puede provocar una nulidad de actuaciones conforme a lo dispuesto en los artículos 225.3º y 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bastando con no tener por ratificado el informe pericial, lo que no le priva de valor probatorio.

QUINTO.- Pasando al fondo de la controversia, el artículo 1.903 del Código Civil establece que la obligación es exigible no sólo por los actos u omisiones propias, sino también por los de aquellas personas de quienes se deben responder, responsabilidad por hecho lícito ajeno que tiene su fundamento en una culpa "in eligendo" o "in vigilando", e incluso en la creación de un riesgo, requiriendo como presupuesto inexcusable en el supuesto del párrafo cuarto que exista una relación jerárquica o de dependencia mas o menos intensas según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige responsabilidad (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993, 8 de mayo de 1999 y 27 de mayo y 18 de julio de 2002 ).

Con base en los anteriores principios ha declarado la Jurisprudencia que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón para aplicar el precepto (sentencias de 4 de enero de 1982, 30 de octubre de 1991, 27 de noviembre de 1993 y 20 de diciembre de 1996 ), no apreciando la responsabilidad del dueño de la obra cuando éste encarga la elaboración del Proyecto y la dirección de aquella a un Arquitecto y la ejecución a un contratista que realizan su cometido con arreglo a las reglas de su arte, sin relación de subordinación o jerarquía alguna con el comitente (sentencias de 26 de noviembre de 1990, 18 de marzo de 2000 y 13 de mayo de 2005 ), pero esta situación no es equiparable a la contemplada en que la demandada contrata a un profesional para realizar la obra, pues en tal caso mantiene el comitente un control, vigilancia y dirección respecto del operario que justifica la responsabilidad por los actos negligentes de éste.

No debe olvidarse tampoco que como declaran las sentencias del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2007 y 17 de septiembre de 2008 para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa por "culpa in eligendo", aunque la más moderna doctrina y jurisprudencia no considera esta responsabilidad por hecho ajeno sino como una responsabilidad derivada del artículo 1.902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista.

De modo que la responsabilidad del apelante, bien por hecho ajeno en virtud del artículo 1.903 del Código Civil , bien por hecho propio derivado de "culpa in eligendo" de acuerdo con el artículo 1.902 del mismo cuerpo legal, le resulta patente a este Tribunal.

Y sentada la responsabilidad extracontractual de la apelante no puede concurrir el efecto de litisconcorcio pasivo necesario que se alegó en el acto de la vista, pues si nos fijamos en la responsabilidad por hecho ajeno del artículo 1.903 del Código Civil como la misma es directa y solidaria con el causante material del daño no pueda nunca dar lugar a una situación de litisconsorcio pasivo necesario (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 y 11 de marzo de 1996 ), y si atendemos a la responsabilidad por hecho propio, como esta tendría el carácter de solidaria con el autor material del daño, tampoco concurriría una situación de litisconsorcio pasivo necesario (sentencias del Tribunal Supremo de uno de junio de 1994, 5 de diciembre de 2001, 26 de abril de 2002 y 28 de febrero de 2008 ).

SEXTO.- Por último, en cuanto a la valoración de la prueba, la sentencia recurrida no incurre en error alguno al tener por acreditados los daños producidos en la vivienda de la actora y determinar que su causa se encuentra en las obras ejecutadas en la vivienda de los demandados, no pretendiendo la apelante sino sustituir el objetivo, imparcial y razonable criterio del Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba por el suyo propio, bien subjetivo y parcial y nada convincente, algo obviamente abocado al fracaso.

SÉPTIMO.- Procede por cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se imponen las costas de este recurso especialmente a ninguna de las partes, al generar la sentencia apelada las suficientes dudas de derecho para ello en atención a la decisión adoptada en providencia de 9 de abril de 2007 de tener por ratificado el informe pericial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Marcelina contra la sentencia que con fecha dieciocho de abril de dos mil siete pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cinco de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.