Sentencia Civil Nº 142/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 384/2010 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 142

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 384/2010

JUICIO Nº 1360/2006

En la Ciudad de Málaga a, veintiuno de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso dª Araceli y la entidad WINTERTHUR DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. que en la instancia fuera parte demandante y demandada respectivamnete, y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. JUAN GARCIA SANCHEZ-BIEDMA y ANGEL ANSORENA HUIDOBRO y defendidos por el Letrado D. CUBO BAEZ, ANTONIO y D. TELLEZ RICO JAVIER. Es parte recurrida D. Evelio que está representado por la Procuradora Dª. MARIA C. GONZALEZ PEREZ y defendido por el Letrado D. GONZALEZ MARTIN, FRANCISCO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10-9-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Juan Garcia Sánchez Biezma en nombre y representación de DOÑA Araceli contra DON Evelio Y WINTERTHUR S A SEGUROS Y REASEGUROS, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandado a que indemnice a la actora la cantidad de 32.233,40 euros ( treinta y dos mil doscientos treinta y tres con cuarenta euros). Más los intereses de la referida cantidad, desde la interposición de la demanda, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1-3-12 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la acción de responsabilidad médica profesional, derivada de intervención en cirugía estética ejercitada en la demanda en reclamación de indemnización por las lesiones, secuelas y daños sufridos por la demandante, se alza dicha parte para pedir que se estimen los intereses del art. 20 de la LCS , en su párrafo 4º, y, en su caso, a computar no desde la interposición de la demanda sino desde el 20 de mayo de 2.005, cuando se promueven diligencia preliminares. Sentencia que es tambien recurrida por la compañia aseguradora Winterthur que no la estima correcta, primero, sintetizando, ante lo razonado en el Fundamento de derecho quinto, por la confusión en que incurre la Juzgadora " a quo", tanto en la consideración como limitativa de la cláusula particular discutida, en cuanto es delimitadora de la cobertura del seguro, esto es, de las llamadas "claims made", y haberse producido la reclamación con posterioridad a la vigencia del contrato, y segundo, por la valoración de los días de incapacidad que estima excesivos y no probados, como de las secuelas al sumarse el perjuicio estético y el fisiológico, cuando a la luz del RDL 8/2004 de 9 de octubre, según Reglas de Utilización deben valorarse económicamente por separado.

SEGUNDO.- Es menester comenzar el examen de ambos recursos por el que interpone la aseguradora demandada. En cuanto al primer punto, Winterthur Seguros Generales SA, recurre alegando que la resolución apelada vulnera el contenido del contrato de seguro suscrito por el colegio Oficial de Médicos de Málaga, así como el artículo 73 LCS y doctrina que lo interpreta. La Sala tras la renovada valoración de la prueba practicada en estas actuaciones sobre el particular relativo a la cláusula de la póliza de seguro de Responsabilidad civil que contempla el ambito temporal de la cobertura (documento nº 1 de la contestación a la demanda, pagina 125 de autos), cierto es que se trata de las denominadas "claims made", en cuanto establece la cobertura para el caso de que la reclamación se formulara por el perjudicado dentro del periodo de vigencia del contrato, aunque el hecho del que derivara tal reclamación hubiera sucedido con anterioridad a dicho periodo de vigencia, por lo que las disquisiciones al respecto efectuadas por la apelante contra la sentencia de instancia son acertadas, si bien, dejan de serlo, cuando como se recoge expresamente más arriba en dicho clausulado se dice " Cláusula limitativa de los derecho del asegurado, conforme al artículo tercero de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro, y el artículo 73 de la misma Ley modificado por la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de ordenación y supervisión de los seguros privados, quinto punto de la disposición adicional sexta...".

La jurisprudencia que interpreta el artículo 73 LCS , viene estableciendo que las denominadas cláusulas de "reclamación" o si se quiere, usando la jerga aseguradora "claims made", cuya validez no se discute, son cláusulas limitativas de delimitación temporal de cobertura, y que son admisibles, pero como tales cláusulas limitativas, están sujetas al cumplimiento de las previsiones establecidas en el artículo 3 LCS , esto es, aparecer destacadas en la póliza y estar específicamente aceptadas por escrito. Se afirma por la recurrente que la cláusula limitativa en cuestión, inserta en el folio 19 de la póliza aportada a los autos, está destacada en letras mayúsculas, pero basta un mero examen de la póliza, para comprobar que, aunque ello sea cierto, dicha cláusula no está destacada por su redacción en letras mayúsculas , pues toda la póliza, absolutamente toda , está redactada en letras de tal tipología, no estando destacada de otra manera, ni siquiera en negrita, por lo que en ausencia de ello el hecho de que todas las hojas de la póliza aparezcan firmadas por el presidente del colegio de Médicos, en nada ampara, para que la misma carezca de eficacia y por tanto no puede oponerse como excluyente de la responsabilidad.

TERCERO.- En el segundo motivo de apelación pretende la recurrente la disminución de la cuantía indemnizatoria, visto que según alega, no existe acreditación alguna de que los 341 días que tardo en curar la actora fueran con caracter impeditivo, esto es, entendiéndolos como aquellos en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, proponiendo que se cuantifiquen como no impeditivos a razón, según en Baremo utilizado en la demanda, de 23,12 euros/día. Y en cuanto a las secuelas que se valoren por separado el perjuicio estético y el fisiologico. Pues bien, no debe atenderse a dicho alegato sobre los dias impeditivos desde que se tuvo ya en cuenta para rebajar los inicialmente interesados el Informe Clínico de la actora, los testimonios de quienes asistieron a aquella, y de quienes convivian con la misma, no existiendo al caso pericial contradictoria, y donde se limita la apelante a hacer meras especulaciones sobre lo que no dice (ni siquiera sobre lo que dice), visto que sufrió trastorno psiquiátrico intenso, muy discapacitante, hasta la estabilización lesional, sin que la demandada ni hubiera aportado al caso pericial, o solicitado pericial judicial contradictoria y sin que, en consecuencia, se haya desvirtuado la prueba pericial presentada por la parte actora por medio de prueba alguno practicado en autos.

En cuanto a si debe o no sumarse los dos valores de perjuicio estético y el fisiológico, tal y como en la instancia se hace, por contravenir las reglas de utilización contenidas en el baremo, y que aparecen al final del Anexo incorporado al Real Decreto Legislativo 8/2004 de 9 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, debe recordarse que el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995, puesto que ambos momentos son seguros. Luego no tiene razón la apelante cuando el suceso ocurre en el año 2002, y la nueva normativa entró en vigor con posterioridad. Así las reglas de utilización establecida por el RDL 8/2004, de 29 de octubre , y tras la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, se cambió el cálculo de la puntuación y se estableció otro sistema, que es precisamente el interesado por la aseguradora apelante. La Regla de Utilización 3 del Anexo establece ahora que el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

Ahora bien, aquella Ley 34/2003 entró en vigor el día 6 de noviembre de 2003, no pudiendo tener efecto retroactivo para unos hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia por imperativo del art. 2 , 3 del Código Civil , y dado que la retroactividad no se establece de forma explícita. El hecho que se juzga en la presente causa se produjo antes de la entrada en vigor de dicha norma, concretamente el 12 de abril de 2.002. Existe consenso doctrinal en que las auténticas modificaciones introducidas por la reforma aludida (no las que constituyen mero afloramiento positivo, a manera de interpretación auténtica, de principios generales que ya estaban implícitos en la regulación original) sólo son aplicables a los siniestros producidos a partir de su entrada en vigor, conforme a la regla general de irretroactividad del artículo 2.3 del Código Civil . Ademas de no ser admisible la aplicación parcial de la nueva Ley, concretamente para aquello que se estima beneficioso y no para aquello que se considera perjudicial.

CUARTO.- El recurso de la demandante está dirigido a interesar la imposición de los intereses del artículo 20.4º de la L.C.S . y que la Juez en su sentencia exonera con invocación del apartado 8º del citado precepto, al estimar que la falta de pago de la indemnización pertinente está fundada en causa justificada, y a los que se opone la aseguradora demandada. Y lo cierto es que dicha conclusión se debe mantener. La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 9-12-2008, nº 1203/2008, rec. 2032/2004 . Pte: Almagro Nosete, José, ha tenido ocasión de declarar: "A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados - y cuya aplicación al caso, dada la fecha del siniestro, es incuestionable-, esta Sala ha seguido una línea interpretativa, que se recoge, entre otras, en la sentencia de 16 de julio de 2008 , caracterizada por un creciente rigor en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma que establece y regula su imposición, y conforme a la cual, para excluir la mora de la aseguradora y la condena a los intereses previstos en la ley especial -rectius, indemnización por mora, conforme a los términos de la regla 8º del artículo 20- no basta la mera incertidumbre acerca de la cantidad a pagar por la aseguradora, sino que, en términos generales, es preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de ésta a abonar lo que, al menos con seguridad, le correspondía, está o no justificada, o el retraso en el pago le es o no imputable, siendo lo decisivo, como explica la Sentencia de 14 de junio de 2007 -con cita de otras anteriores-, la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor, hasta el punto de que, según esta moderna orientación jurisprudencial, proceden los intereses del artículo 20 si la aseguradora consigna la cantidad indudablemente debida, pero lo hace con restricciones.

Este criterio interpretativo ha tenido en cuenta, desde luego, la finalidad perseguida por la norma, que, como se indica en las Sentencias de 2 de marzo de 2006 , de 21 de diciembre de 2007 , y de 16 de julio de 2008 , parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de pago de la indemnización; y, por supuesto, en la aplicación del criterio se ha propugnado el examen particularizado de cada caso, dejando sentado, sin embargo, como regla general, que carece de justificación una mera oposición al pago y la práctica de maniobras dilatorias por parte de la aseguradora - Sentencia de 21 de diciembre de 2007 y de 16 de julio de 2008 -, y que la mera existencia del proceso, o el hecho de acudir a él, no constituye por sí misma causa justificada del retraso, ni, en consecuencia, un obstáculo para imponer a la aseguradora los intereses sancionatorios, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional - Sentencias de 12 de marzo de 2001 , 7 de octubre de 2003 y 8 de noviembre de 2007 -. Del mismo modo que no justifica la resistencia al pago de la indemnización la iliquidez de la deuda en sí misma, pues, como precisa la Sentencia de 11 de octubre de 2007 , y se recuerda en otras posteriores, como la más reciente de 10 de octubre de 2008, el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija su importe tiene naturaleza meramente declarativa, no constitutiva del derecho.

En particular, y a título meramente enunciativo, esta Sala ha considerado como causas justificadas la polémica o la discusión acerca de la existencia del siniestro o sobre sus causas - Sentencias de 12 de marzo de 2001 , 9 de marzo y 9 de junio de 2006 , y 11 de junio de 2007 -, así como sobre la cobertura del evento por la póliza de seguro - Sentencias de 11 de marzo de 2002 y 22 de octubre de 2004 -, llegando incluso a buscar elementos de razonabilidad en el mismo proceso, como la oposición al pago que se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, la necesidad de determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o la reclamación de una indemnización notablemente exagerada - Sentencia de 21 de diciembre de 2007 -".

Y en el presente caso, se entiende que concurren circunstancias que permiten exonerar a la aseguradora de tales intereses moratorios, pues, ciertamente, ha sido necesario este proceso, para determinar la responsabilidad de la misma, ante las discrepancias de las partes, teniendo en cuenta que se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional y fundada para saber si el siniestro se encuentra incluido en el ámbito de cobertura del seguro contratado (por todas, SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 , 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ), valorándose tambien la complejidad real de la controversia.

Intereses que lo serán desde la fecha que en la sentencia acertadamente se acuerdan, esto es, desde la demanda, visto que, amen de no admitirse la documental que en apoyo de tal pretensión se quiso aportar en esta alzada, consistente en la acreditación de la solicitud de las Diligencias Preliminares el 20 de mayo de 2.005, desde cuya fecha se quieren computar, tal hecho carece de la consideración de reclamación extrajudicial, y por ende, de plena efectividad al objeto pretendido, y no se traduce en una auténtica reclamación, cuando la solicitud era para la exhibición del contrato de seguro con constancia de la póliza y condiciones generales y particulares de responsabilidad civil que tenia contratado el cirujano para una posible accion judicial, que formuló directamente.

QUINTO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de las partes apelantes al haberse desestimado en su integridad sus respectivos recursos ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Araceli , como el formulado por la representación procesal de la entidad aseguradora Winterthur Seguros Generales, hoy AXA, contra la sentencia dictada el día 10-9-09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga en el procedimiento ordinario número 1360/06, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a las partes apelantes al pago de las costas devengadas por cada uno de ellos en esta segunda instancia. Y con pérdida del deposito prestado por las partes apelantes para recurrir en apelación.

Notifíquese en debida forma, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.