Sentencia Civil Nº 142/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 344/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00142/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 344/11

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 470/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA

SENTENCIA Nº 142

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diez de abril de dos mil doce

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio

Ordinario 470/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Ofelia , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por el Procurador Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo y dirigidos por el Letrado Francisco Paterna Hernández y como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por el Procurador Juan Andrés Jiménez Muñoz, asistida de la letrada María del Puy Martínez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 470/09, se dictó sentencia con fecha 31/05/10 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Andrés Jiménez Muñoz en nombre y representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 " contra Dª Ofelia debo declarar y declaro: -- 1) Que la zona comunitaria de acceso al patio de la urbanización de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", con acceso desde la CALLE000 y colindante con finca de la demandada esta libre de cualquier gravamen o servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada y en consecuencia la actora puede cerrar y cercar su finca. - 2) Que la demandada carece de cualquier derecho a transitar o pasar, a pie o con cualquier vehículo o medio de transporte por la zona comunitaria de la actora. - 3) Que la finca de la actora está libre de cualquier gravamen o servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de la demandada y, -- Debo condenar y condeno a Dª Ofelia a estar y pasar por todas las consecuencias inherente a la anteriores declaraciones, y a cerrar los huecos abiertos sobre la propiedad de la actora. Con imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 13/12/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, que estimando la demanda por la que ser ejercitaba acción negatoria de servidumbre, declaraba libre de servidumbre de paso el acceso desde la CALLE000 colindante con la finca de la demandada, declarando que la demandada carece de cualquier derecho a transitar o pasar por dicha zona, así como que también esta libre de cualquier gravamen de luces y vistas. Se formula recurso de apelación por la demandada, por considerar que existe error en la valoración de la prueba.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso que existe error en la valoración de la prueba, por cuanto la sentencia apelada no ha tenido en cuenta que se trata de servidumbres, tanto la de luces y vistas, como la de paso, constituidas voluntariamente, y así la consideraron los anteriores propietarios y el promotor de la obra, que al realizar el muro perimetral del patio respetó los huecos existentes de la ventana y la puerta de acceso, dándole una llave de la puerta que se ponía en el patio.

La sentencia apelada desestima la demanda, por considerar que no se ha producido la prescripción adquisitiva respecto de ninguna de las servidumbres, de la de paso por no acreditar el tiempo inmemorial, y de la de luces por tratarse de hueco en pared propia, de la que no consta acto positivo hasta el año 2006 en que el promotor de la obra colindante levantó el muro respetando las aberturas sobre su propiedad. No obstante, la sentencia no ha considerado nada sobre la alegación de que se trata de una constitución voluntaria de servidumbre, limitándose a decir en la sentencia que falta el título.

Pero como señala el recurso, es reiterada la jurisprudencia que considera como título constitutivo de las servidumbres cualquier negocio o acto jurídico, oneroso o gratuito, intervivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto jurídico quede plasmado documentalmente.

Por lo tanto, lo que se trata es de poner de manifiesto si existió dicho acto jurídico como expresión de la voluntad constitutiva del derecho real de servidumbre, que en todo caso debe constar con claridad, pues la propiedad debe presumirse libre. Pues como tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 24/02/1997 (EDJ 1997/623 ) ó 21/12/2001 , (EDJ 2001/50481), cuando se trata de constitución intervivos de las servidumbres es necesario que el concierto de voluntades quede patente de manera inequívoca. Teniendo presente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2002 (EDJ 2002/28350), que recoge otras muchas, que las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada, que se trata de gravámenes sobre fincas a favor de otras fincas (servidumbres reales del art. 530 del Código Civil ) o de personas (personales art. 531 del Código Civil ), que no responden a un fundamento de necesidad, sino de autonomía, en sentido muy flexible de beneficio o comodidad.

En función de ello, en el presente caso, resulta indiscutible por las partes la existencia de una ventana y una puerta sobre la finca de los demandantes desde hace muchos años, que los testigos la llevan al año 1960 como mínimo, y que los sucesivos propietarios, han respetado. Pero lo que resulta esencial es que el último propietario PROMOCIONES PORTMAN, S.L., que decide edificar un nuevo edificio en el solar o predio sirviente, cuando proyecta su obra deja el paso al patio de la demandada, donde se haya una puerta de entrada al mismo, y al construir el muro piramidal que cierra la finca colindante, deja el hueco de la ventana y el hueco de la puerta, actos inequívocos realizados por el que en ese momento es el propietario de constitución de la servidumbre, pues si no lo eran por el transcurso del tiempo, lo cierto es que el propietario de predio sirviente acepta la existencia de la servidumbre de luces y vistas y de paso, y construye respetando las mismas, en un acto inequívoco de constitucción de estas, y que cumple como dice la sentencia citada del Tribunal Supremo de 19/02/2002 , al decir que son requisitos estructurales que configuran el "iura in ra aliena", cuales son: a) un gravamen sobre un predio consistente en una abstención, representada por las limitaciones a observar en la urbanización. b) la utilidad que representa para todos los interesados, (en este caso la posible evitación del pleito y la ampliación de la zona de recreo). Y c) la permanencia, entendida como potencial o tendencial perpetuidad. Y aunque el paso, se dice en el proyecto, que se deja para uso de la piscina, no es sino acomodar a la realidad existente el proyecto. Pues bien podía no obstante haber tapado la ventana y la puerta al levantar el muro piramidal, lo que no hizo, si no que al contrario el promotor le de a la dueña del predio dominante una llave de la reja que cierra el paso. Circunstancia esta reconocida por los demandantes, que lo único que alegan es que fue entregada después de que el promotor vendiera las viviendas. Pero ello es solo una consecuencia de su anterior proceder cuando era propietaria.

Cabe decir que la comunidad demandante, comunidad de propietarios que adquieren su vivienda después de terminada la obra, pueden observar perfectamente la existencia de ambos huecos, y por lo tanto no le afectaría lo dispuesto en el art. 13 de la Ley Hipotecaria , tal como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/10/2006 (EDJ 2006/288725), y las que en ella cita, que salva lo establecido en el citado artículo, sobre que las servidumbre no inscritas en el registro no pueden producir efectos frente a terceros, al interpretar que cuando el gravamen aparece con claridad física, o sea cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el registro. Como tampoco afectaría a la servidumbre el hecho de que la dueña del predio dominante haya tirado la pared para reconstruirla, pues como tiene dicho la jurisprudencia, tal como se cita en el recurso, STS 14/01/1985 y 6/07/1983 , la demolición del edificio a cuyo favor está constituida la servidumbre, no extingue la misma si es reconstruida inmediatamente en las mismas condiciones que se encontraba

En consecuencia se debe desestimar la demanda formulada.

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., que al estimar el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Que al desestimar la demanda, de acuerdo con lo establecido en el art. 394 de la L.E.C ., procede hacer expresa condena en costas a los demandantes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Ofelia , contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cartagena, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS la misma, y en su lugar dictar otra con el siguiente tenor: Que desestimando la demanda formulada por el procurador Juan Andrés Jiménez Muños en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Ofelia , debemos de absolver a la demandada de la demanda contra ella formulada, con expresa condena en costas a la entidad demandante. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 319600000604142011 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.