Sentencia Civil Nº 142/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 364/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2012/0000102

Recurso de Apelación 364/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN:Ordinario 1898/2012

DEMANDANTE/APELADO:D./Dña. Justo

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ GUERRA

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Ponente.- Ilmo. Sr.D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

SENTENCIA nº 142

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D./Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1898/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada a instancia de la demandante/apelada D./Dña. Justo representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ GUERRA como demandado/apelante BANKIA SA representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/09/2013 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 13/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por DON Justo contra BANKIA, SA, declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de 22 de mayo de 2009, de la orden de compra de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 y 5 de mayo de 2010 y de la orden de venta e obligaciones subordinadas 2010-1 de 7 de octubre de 2011, y asimismo dejar sin eficacia lo ejecutado durante su vigencia, con la condena de la demandada a restituir al actor el capital invertido en ambos productos (81.000 euros) previa deducción de los intereses percibidos por el actor y abonados por la demandada y del importe de la venta de las subordinadas. La cantidad que la demandada está obligada a restituir al actor, devengará intereses legales desde la fecha de recepción por parte de la Entidad Financiera, de cada una de las dos cantidades entregadas por el actor para la suscripción de las participaciones Preferentes y de las Obligaciones Subordinadas, hasta la fecha de la sentencia y los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia hasta el pago completo de la cantidad adeudada. Asimismo los intereses percibidos por el actor en las liquidaciones percibidas tanto con las Participaciones Preferentes como con las Obligaciones Subordinadas, y el importe percibido con la venta de las obligaciones subordinadas, que deben ser devueltos por aquél a la entidad demandada, devengará los intereses legales desde la fecha de su percepción hasta la fecha de la Sentencia y los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta el pago completo de la cantidad adeudada. No procede declarar la nulidad del contrato de depósito o administración de valores de 22 de mayo de 2009. No procede declarar la nulidad del contrato de condiciones de la prestación de servicios de inversión de 22 de mayo de 2009. No procede declaración alguna sobre las costas del procedimiento'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, interesada la incorporación de prueba documental por la parte demandante/apelada con fecha 29 de julio de 2014, se dictó resolución por la que se declaró no haber lugar a la misma, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 11 de marzo del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:La demanda que da origen a este proceso indica, en esencia y entre otras cuestiones, que el 22 de mayo de 2009, el subdirector de la sucursal de la entidad demandada le ofreció la adquisición de participaciones preferentes, asegurándole que no entrañaba ningún riesgo sobre el capital, rendía intereses trimestralmente y que podría recuperar la inversión en un plazo de tres o cuatro días. En junio de 2010, continúa indicando la demanda, el entonces subdirector de la misma sucursal, le ofreció la compra de obligaciones subordinadas, que ofrecían un 5% de interés, indicándole que el capital estaba garantizado y que con la orden de venta en dos o tres días tendría su dinero en cuenta.

La parte demandada se opuso alegando, en resumen y entre otras cuestiones, falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que era preciso que se trajese al proceso a la entidad emisora de las participaciones preferentes y subordinadas. Con respecto al fondo alegó que había cumplido fiel y puntualmente las obligaciones legalmente establecidas, entregándole a la demandante toda la información requerida por la normativa vigente, siendo el demandante perfectamente consciente de los productos que contrataba, indicando que no había asumido labores de asesoramiento.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:Alega la parte demandada la procedencia de apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que, indica la recurrente, actuó como mera intermediaria, no siendo la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de la parte demandante ni la emisora de las participaciones y obligaciones adquiridas por el demandante.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:Tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en anteriores ocasiones, habiendo indicado la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2014 (ponente Sr. Torres Fernández de Sevilla):

'En primer lugar porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla (documentos 1 a 3) y es a la actuación de la demandada a la que se imputa el padecimiento del error invalidante. La única referencia que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene es en el documento nº 4 (que es el tríptico o folleto al que se refirieron los testigos), y en el mismo se dice paladinamente que 'al ser el Emisor un sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante'. Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad ente una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a un entidad con la que ningún contacto han tenido.

'Finalmente, y como reconoce la reciente Sentencia de las Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, la Disposición Adicional 2ª. 1 b) de las Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), 'los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora...' Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso en la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial.

'En el mismo sentido desestimatorio, puede citarse la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de 15 de abril de 2.014 .'

La relación contractual se ha mantenido entre la parte demandante y la hoy demandada (documentos 7 a 10 y 12 de la contestación), y el folleto relativo a las participaciones preferentes indica que 'al ser el emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Caja Madrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del garante' (documento 6 de la contestación, folio 266).

En las obligaciones subordinadas, se indica que son obligaciones de tal índole emitidas por Caja Madrid, (documento 11 de la contestación, folio 294).

En consecuencia, aplicando la doctrina que queda referida, procede desestimar tal alegación.

QUINTO:Se indica por la parte demandada que la calificación de la relación jurídica como de asesoramiento, es errónea, ya que se sustenta en el simple ofrecimiento del producto por parte de la entidad financiera al demandante, lo cual es propio de cualquier labor de comercialización.

Entiende como consecuencia de lo anteriormente indicado que, al realizar una labor de intermediación, con arreglo a la normativa aplicable únicamente estaba obligada a poner en conocimiento del demandante de los riesgos que la operación entrañaba.

Tal alegación debe ser desestimada.

SEXTO:La Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , refiriéndose a un contrato de permuta financiera, analiza la normativa MIFID y, tras indicar que cuando se realizan labores de asesoramiento deberá practicarse test de idoneidad, que tiene por objeto cerciorarse de la formación y experiencia del cliente, al objeto de suministrar la información comprensible sobre los riesgos del producto, al que se añadirá un test de conveniencia, en el que se analizará la situación financiera del cliente y la recomendación del producto que más le convengan desde tal perspectiva.

Indica en concreto la referida sentencia:

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

En relación con lo que debe entenderse por labores de asesoramiento e intermediación, la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala (el subrayado es propio):

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap , realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

'A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

'Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 , indicó igualmente que al comercializarse el contrato de permuta financiera como una recomendación personalizada a los clientes, la labor de la entidad financiera había de ser calificada como asesoramiento financiero.

SÉPTIMO:Aparte de que el recurrente, como queda indicado, no rebate la afirmación de la sentencia, en el sentido de que ofreció los productos al actor, ya que centra su recurso en el hecho de que ese simple ofrecimiento no constituye labor de asesoramiento financiero, cabe añadir que, efectivamente, se desprende de lo actuado que los productos le fueron ofrecidos por la entidad demandada al hoy actor, ya que aparte de que el testigo Sr. Pérez de Ayala, no negase dicho hecho, manifestando únicamente no recordar si había ofertado las obligaciones subordinadas (1:17:00), el legal representante de la parte demandada, por lo demás director de la sucursal bancaria, manifestó que a los clientes que veían le recomendaban la adquisición de obligaciones subordinadas (17:30), y que cuando tenían un producto interesante lo ofrecían (37:10), y si bien se trata de afirmaciones genéricas, no existe motivo para dudar que también se actuó así en el presente supuesto.

A tenor de la reseñada doctrina del Tribunal Supremo, la oferta de un producto como conveniente para el cliente implica la realización de labores de asesoramiento, lo cual obliga a realizar el test de idoneidad, que como se indicaba implica a su vez la realización del test de conveniencia, al que se suma un análisis de la situación financiera del cliente y los objetivos de la inversión al objeto de recomendarle la inversión más ventajosa.

Por tanto, resulta acorde a derecho la indicación de la sentencia recurrida, en el sentido de que no se ha practicado el imprescindible test de idoneidad, por lo cual no se cercioró debidamente la demandante, a través de dicho test, de que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente reseñada 'a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía '.

El hecho de no haber practicado en debida forma el test, implicará la nulidad del contrato o contratos realizados, salvo que conste que el cliente tiene una formación suficiente como para suplir la deficiencia de información que la no realización del test supone; es decir, la no realización del test, aunque no implique por sí sola la nulidad, lleva a presumirla.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 :

' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

En el presente supuesto, ni la formación ni la experiencia previa del demandante, a juicio de esta Sala, permiten considerar que haya podido suplir la carencia de información con respecto a los riesgos de las inversiones que realizaba que implica la no realización del referido test.

OCTAVO:Es más, los test de conveniencia que se realizaron tampoco resultan ajustados a la normativa, ya que no contienen referencia alguna al nivel de estudios y formación del demandante (folios 45 y 189), lo cual aparte de venir impuesto por la normativa aplicable, resulta premisa imprescindible para poder calibrar debidamente cuál es el grado y nivel de explicación que precisará el cliente para comprender cabalmente los riesgos del producto, no desprendiéndose, por lo demás de lo actuado que quienes le suministraron información al respecto tuvieran conocimiento preciso de sus estudios y formación. Es más, en concreto, el Sr. Pérez de Ayala, que intervino en la adquisición de obligaciones subordinadas, reconoció ignorar los estudios y profesión del actor (1:23:20).

NOVENO:La parte demandada alega que la hipotética infracción de la normativa MIFID no comporta la nulidad de la orden de suscripción sino, en su caso, una infracción administrativa.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que dicha normativa establece los requisitos precisos para que el cliente tenga cabal conocimiento del producto que adquiere, y por ello son determinantes y esenciales a la hora de prestar válidamente el consentimiento contractual ( artículo 1262 y 1265, ambos del Código civil ), y así lo ha entendido tanto la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , como la sentencia del mismo Tribunal de 8 de julio de 2014 , también citada anteriormente.

DÉCIMO:Señala la parte recurrente que la parte actora es titular de una amplia gama de productos financieros de elevado riesgo, como son obligaciones del Banco Europeo de Inversión, Líderes Europeos y acciones, lo que evidencia un indiscutible conocimiento de productos financieros de riesgo y experiencia en los mismos.

Tal alegación debe ser desestimada.

Aparte de que no se realizó el test de idoneidad que viene impuesto por la normativa MIFID, el hecho de que el demandante sea titular de otros productos financieros, si bien será un dato más a tener en cuenta a la hora de evaluar sus conocimientos al respecto, por sí solo no revela que sea apto, sin más, para conocer información de carácter técnico desea suministrada. El nivel de conocimientos que a través de la adquisición de otros productos financieros se pueda adquirir dependerá igualmente en gran medida de la información que a tal respecto le haya sido suministrada a la hora de contratar los, ya que no constando que se le haya suministrado una información clara comprensible y detallada a la hora de adquirir tales productos, su titularidad únicamente revela el hecho de que se adquirió el producto y que se perciben los réditos correspondientes al mismo, lo cual por sí solo únicamente supone un conocimiento superficial, referido además a tales productos, pero no es suficiente para suplir la necesidad de proporcionar al cliente información clara y comprensible sobre el producto que adquiere y para considerar que podrá desentrañar el concreto significado de expresiones técnicas, supliendo con ello el deber de información que incumbe a la entidad financiera.

UNDÉCIMO:Señala la parte demandada en su recurso que se suministró al actor el tríptico de la inversión y el documento de resumen de riesgos, de cuya lectura se desprenden con claridad los riesgos de las inversiones realizadas.

Tal alegación debe ser desestimada.

DUODÉCIMO:Indica la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , la información sobre los riesgos debe ser previa a la contratación, al objeto de que el cliente pueda sopesar debidamente el contenido de la información escrita que se le suministra.

Señala a este respecto la referida sentencia (el subrayado es propio):

'Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra. Loreto (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

'La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministradapor la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto , con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal informaciónse ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

'La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.'

Si bien dicha sentencia se refiere a la normativa anterior a la Mifid, no obstante, el artº 79 bis apartado 3 de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de adquirir los productos financieros, exigía que la información se suministrase 'de modo que les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre inversiones con conocimiento de causa'

Debe entenderse que para que el cliente pueda sopesar la información que recibe, y decidir con conocimiento de causa, es preciso que se le suministre con suficiente antelación como para poder analizarla y comprender cabalmente su contenido.

En el presente supuesto de lo actuado no se desprende que la información contenida en el folleto de las emisiones y en los documentos de advertencia de riesgo haya sido proporcionada con antelación, antes al contrario, en lo que se refiere a las participaciones preferentes, tanto la información de las condiciones de prestación de servicios (documento 3 de la demanda) como el documento de advertencia de riesgos (documento 5 de la demanda), están fechadas el 22 de mayo de 2009, es decir el mismo día en que se suscribe la orden de compra (documento 2 de la demanda).

En lo que se refiere a la adquisición de obligaciones subordinadas, igualmente el documento de descripción de riesgos está fechado el 5 de mayo de 2010 (documento 10 de la contestación, folio 192), es decir el mismo día en que figura como fecha de recepción de la orden de suscripción de dichas obligaciones (documento 6 de la demanda, folio 49).

Igualmente los test de conveniencia están fechados en el mismo día en que se suscriben las respectivas órdenes de compra (documento 4 de la demanda y documento 9 de la contestación), lo cual incide en la conclusión de que ambas operaciones se realizaron en un único acto, que implicó el suministro de información y la firma inmediata de las órdenes de suscripción.

En cuanto a los folletos de las inversiones (documento 11 y 6 de la contestación), carecen de fecha de entrega, por lo cual no consta debidamente acreditado que se hayan entregado sus con antelación, por el contrario, como se indicaba, del conjunto de lo actuado que se desprende es que la información y contratación se realizó en un mismo acto.

A igual conclusión se llega teniendo en cuenta que los trípticos ofrecen información sumamente tecnificada, que únicamente mediante una explicación adecuada y conveniente a las circunstancias del demandante, que no consta se haya realizado, podrían llevar a concluir que el mismo recibió información que le permitiera comprender los riesgos y contenido de la operación.

Con respecto a los documentos de resumen de riesgos, si bien si el demandante reconoció en el interrogatorio que la firma que figuraba en resumen de riesgos de las participaciones era la suya, si bien no recordaba haberlo recibido y que de haberlo leído no lo hubiese firmado (49:10 a 51:50), tampoco lleva a otra conclusión, ya que precisamente lo que viene a indicar el interrogado, es que no tuvo ocasión de reparar en su existencia y contenido, y precisamente la entrega de la documentación con cierta antelación a la firma del contrato, a la que anteriormente aludía, impediría que se produjese la circunstancia referida por el actor en su interrogatorio.

Con respecto a las obligaciones subordinadas, reconoció su firma en el documento de descripción de riesgos, si bien negando con respecto a éste haberlo recibido en el momento de la contratación (54:00), por lo cual al hecho de que se le haya entregado en el momento de la contratación, sin antelación, cabe unir el hecho de que tan siquiera consta probado que se le entregase un ejemplar de dicho documento.

DECIMOTERCERO:Considera el recurrente que no se cumplen los requisitos del error invalidante, ya que el error de ser sustancial y excusable.

La ya reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica:

' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

'En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que tal y como queda indicado no se practicó el tres de idoneidad, el test de conveniencia tampoco se realizó en debida forma al no constar la indagación sobre los estudios, y la información relativa a los productos no se suministró en la forma debida, el error es esencial, al afectar a los riesgos de la operación y excusable, toda vez que proviene del incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que legalmente se le imponen a la hora de suministrar información sobre el producto o productos a contratar.

DECIMOCUARTO:Considera la parte demandada que la actora va en contra de sus propios actos, ya que ha venido recibiendo durante más de tres años los extractos correspondientes a la inversión debatida, sin formular protesta, habiendo manifestado sus quejas en el momento en que dejo de recibir rentabilidad por los productos.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOQUINTO:En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.013 , decíamos:

'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

'Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que 'exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 .'(en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

'Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso,es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

Por lo indicado, no existe vulneración de la doctrina de los propios actos por parte del actor.

DECIMOSEXTO:Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKIA contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2013 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1898/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada en los que fue actor Justo , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la LEC , si concurriesen los requisitos legales para ello, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0364-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.