Sentencia Civil Nº 142/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 432/2014 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00142/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12

MADRID

GRAN VIA, 52 PLANTA 3

77050

N.I.G.: 28079 1 4086532 /2014

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 432 /2014

Sobre

De D/ña. Jose Augusto

Procurador/a Sr/a. GUSTAVO GOMEZ MOLERO

Contra D/ña. CAIXABANK SA

Procurador/a Sr/a. SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de julio de dos mil quince .

Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de :lo Mercantil N.° 12 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado al número 432/2014 a instancia de D° Jose Augusto representados por el Procurador/a Don/Doña GUSTAVO GOMEZ MOLERO y bajo la Dirección Letrada de Da MARIA DEL CARMEN MESA CRIADO contra CAIXABANK S,A representado por el Procurador Don/Doña MIGUEL ANGEL MONTERO REITER y bajo la Dirección Letrada de ;Don/Doña IGNACIO BENEJAN PERETÓ .

Antecedentes

PRIMERO.-El día 13 de junio 2014 tuvo entrada en el Juzgado ;escrito por el que D° Jose Augusto , representada por el Procurador D°GUSTAVO GÓMEZ MOLERO formuló ;demanda de Juicio Ordinario frente a CAIXABANK S.A alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.

SEGUNDO.-Por resolución de fecha 25 de julio de 2014 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada.

TERCERO.-Con fecha de 13 de octubre de 2014 por el Procurador Don MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER, en nombre y representación de CAIXABANK S.A se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a ésta y alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno alegando excepción de prejudicialidad civil de la que se da traslado a la parte ;actora, la cual presento escrito de fecha 21 de noviembre de 12014.

CUARTO.-Por Diligencia de Constancia de fecha 15 de enero de .2015 pasan los autos a resolver por S.Sa, dictándose Auto de fecha 23 de enero de 2015 se resuelve la prejudicialidad civil.

QUINTO.-Señalada la Audiencia Previa para el día 15 de julio de 2015, la misma se celebró con la comparecencia de la debida representación y defensa de las partes, quedando los autos conclusos para sentencia

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.-DON Jose Augusto , ejercitan acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y, accesoriamente, acción de devolución de cantidad contra CAIXABANK, S.A.

En efecto, los actores suplican sentencia por la que:

Se declare el carácter abusivo del límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo) que afecta al crédito hipotecario de referencia.

- Se condene a la eliminación del contrato de préstamo hipotecario del límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo').

- Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo') de acuerdo con las bases explicadas ut supra, así como a reintegrar todas aquéllas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación del límite del 3 % ('cláusula suelo') al tipo de interés variable, en lugar del estricto diferencial pactado (0,75 %), resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos, y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Subsidiariamente, en el caso de que no se ,estime la entrega de las cantidades indebidamente cobradas, se condene a la demandada a la compensación del crédito; bien mediante la reducción proporcional en las cuotas hipotecarias venideras del importe correspondiente a las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada; bien reduciendo en unos meses el final de su obligación hipotecaria, en proporción también al importe de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo.

- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Por su parte, la demandada se opone a la demanda y solicita que se dicte sentencia, absolviendo de todas las pretensiones formuladas en su contra a la demandada, con expresa imposición de costas al demandante.

SEGUNDO.-El día 24/11/2009, DON Jose Augusto Y TECON 21, S.L. suscribieron Escritura de Compraventa, en la que consta la siguiente previsión 'por tal motivo, la parte compradora asume y acepta los compromisos establecidos en el pacto de la Escritura de Hipoteca 'transmisión convencional de la finca y subrogación en la deuda personal hipotecaria', acepta el total contenido de dicha escritura, se obliga al cumplimiento de todos los pactos, manifiesta su conformidad con el importe, plazo y tipo de interés de las disposiciones efectuadas, y autorizando, en su caso, la parte adquirente a la percepción por la transmitente de la parte del crédito no dispuesta.'

TERCERO.-Hemos señalado como un hecho no controvertido que se suscribió entre la entidad TECON 21, S.L. y DON Jose Augusto Escritura de Compraventa de Inmueble con Subrogación de Hipoteca, de fecha de 24 de noviembre de 2009.

Asimismo se aporta como documento N.º3, 'CRÉDITO ABIERTO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, otorgado por CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA a favor de TECON 21, S.L.', de fecha de 7 de noviembre de 2005.

También se aporta como documento N.º 4 'AMPLIACIÓN, MODIFICACIÓN Y DIVISIÓN DE CRÉDITO ABIERTO CON GARANTÍA HIPOTECARIA: CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA A FAVOR DE LA SOCIEDAD TECON 21, S.L.'

Finalmente, se aporta como documento n.º 5, ESCRITURA DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DE CRÉDITO HIPOTECARIO: CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA Y LA SOCIEDAD TECON, 21, S.L.

Asimismo la circunstancia fáctica de que se trate de subrogación de préstamo no sido óbice para el conocimiento de una pretensión de declaración de nulidad, fundada en su carácter abusivo, de la condición general de la contratación, en la SAP de Alicante, Sección 8ª, del 11 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP A 2166/2014 - ECLI:ES:APA:2014:2166) , como también SAP de Jaén, sección 1 del 18 de marzo de 2014 (ROJ: SAP J 298/2014 - ECLI:ES:APJ:2014:298).

Por otra parte, cabe traer a colación la SAP de Pontevedra de 23/02/2015 : 'Se trata de analizar si la línea jurisprudencial sobre el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas es aplicable, y en su caso cómo y en qué medida, en los casos en que un consumidor se subroga en el contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y el promotor del que aquél trae causa a título de compra de una vivienda o local; dicho de otra manera, se trata de determinar cuál es la extensión y alcance del deber de información de las entidades financieras en los casos de préstamos destinados a financiar la construcción y promoción de inmuebles y en los que el adquirente y prestatario final puede ser un consumidor.' (...)'2º La entidad financiera no interviene en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria, que se desarrolla exclusivamente entre el promotor /vendedor y el comprador/subrogado: aquí es cuando surge la discusión, puesto que, por una parte, pudiera parecer que si la entidad bancaria no comparece, ni como parte ni en cualquier otro concepto, en el negocio jurídico que se celebra a presencia notarial, no puede exigírsele una información previa ni es responsable del contenido del documento público, es decir, de que la escritura refleje con la suficiente claridad y transparencia las cláusulas que regirán la vida del préstamo , mientras que, por otro lado, si dicha responsabilidad se traslada al promotor /vendedor del inmueble, es muy probable que se ponga en peligro el objetivo de que el destinatario tenga conocimiento cabal del contenido del contrato, toda vez que el vendedor ni tiene formación y elementos para garantizar dicho resultado, ni mayor interés en alcanzarlo, de forma que, en el mejor de los casos, se limitará a entregar el documento con las condiciones del préstamo que haya recibido de la entidad prestataria, convirtiendo el deber de información es una obligación meramente formal.

A pesar de que es un supuesto muy frecuente en la práctica, la Ley no lo aborda expresamente ni concreta si la obligación persiste y, en caso afirmativo, sobre quien recae, la entidad prestataria, el promotor /vendedor o, incluso, el notario autorizante.'

Como vemos, identidad de supuesto con el que nos ocupa, para seguidamente recordar la SAP de Pontevedra 4/02/2015 , con cita de los artículos 4 , 6.1 del Real Decreto 515/1989 , y pergeñar una profundo estudio razonado de la cuestión, que, por la relevancia del caso, procede reproducir

'La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, se limitaba a regular la información mínima que, cualitativa (el modo y tiempo) y cuantitativamente (aspectos a los que se extiende), la entidad tiene la obligación de proporcionar al prestatario en aquellos préstamos que, por su finalidad e importe, se consideran merecedores de una mayor protección (cuando se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda, el prestatario sea persona física y el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 ptas.), pero no abordaba el problema de la información en el caso de subrogación de un tercero en el préstamo al promotor .

Más recientemente, a título orientativo (recordemos que la escritura de compraventa con subrogación es de fecha 1 de agosto de 2007), la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (que deroga la anterior), establece un conjunto de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios, entre los que se recoge la concesión de créditos y préstamos, a los que dedica el Título III, cuyo Capítulo II, arts. 19 a 32, recoge las medidas para garantizar la transparencia en los créditos y préstamos hipotecarios, incluyendo dentro de su ámbito de aplicación todos los celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

A tal fin, la Orden prevé una serie de exigencias de información tanto de carácter precontractual ( la ficha de información precontractual-que contendrá una información clara y suficiente sobre los préstamos que oferte la entidad, art. 21-, la ficha de información personalizada-una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a este la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato, art. 22-, la entrega de una oferta vinculante-art. 23-, la información adicional sobre instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interésque se comercialice vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad -art. 24-, la información adicional sobre cláusulas suelo y techo-art. 25- o la información adicional en caso de interés variable-con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés, art. 26-), como en el propio documento contractual o en el acto de otorgamiento, en cuyo caso, sin perjuicio del derecho (renunciable) del cliente a examinar el proyecto de escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento (art. 30.2), se impone al notario interviniente la obligación, no solo de velar por el cumplimiento de la legalidad vigente y de lo dispuesto en la mencionada Orden, sino de informar al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y de los concretos extremos que se relacionan en el art. 30.3 y entre los que se encuentra, en el caso de préstamos a tipo de interés variable, además de comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24, 25 y 26, el advertirle expresamente de que se han establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, en cuyo caso el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre:

i)Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia.

ii)Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

Pues bien, a diferencia de la OM de 5 de mayo de 1994, la OM de 28 de octubre de 2011 sí que aclara en el art. 19.3 que '[L]as entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo , deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden '.

Aunque el precepto parece referirse a la información personalizada prevista en el art. 22, lo cierto es que, como quiera que no ha habido posibilidad de que la entidad financiera haya valorado la demanda de crédito de los potenciales clientes a subrogar, y, por ende, proporcionado una información individualizada que permita al destinatario adoptar una decisión fundada, o bien se entiende que el art. 19.3 alude en realidad a la información precontractual (art. 21) o se convierte la ficha de información personalizada en una ficha estereotipada que, en el fondo, viene a coincidir con aquélla.

En cualquier caso, la norma no distingue en función de la intervención o no de la entidad de crédito en el acto de otorgamiento, ni precisa si introduce una obligación a mayores, extendiendo el ámbito de responsabilidad al constructor o promotor , pero sin librarse del propio, o, por el contrario, supone una especie de derivación de responsabilidad de la entidad de crédito al constructor o promotor , que trasladaría a este último no solo la carga de informar sobre las condiciones del préstamo de manera que se garantice la debida transparencia de las cláusulas, sino la responsabilidad en caso de incumplimiento (tesis sostenida por el Banco de España, en su Memoria de 2012, y asumida por la sentencia objeto de recurso).

En esta tesitura, la Sala se inclina por la primera línea interpretativa por los siguientes motivos:

1º La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del deudor.

Lógicamente, al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor. De ahí que el art. 1205 del Código Civil exija el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios para el primero. (...)

Dicho consentimiento puede prestarse en cualquier momento y forma, es decir, puede ser coincidente con el negocio jurídico celebrado entre el deudor primitivo o el nuevo o puede ser anterior o posterior, aunque ha de ser inequívoco, claro, preciso y contundente ( STS de 21 de marzo de 2002 ), sin que pueda presumirse, ni deducirse del mero conocimiento por parte del acreedor ( STS de 25 de noviembre de 1996 ); algunas resoluciones exigen una declaración de voluntad expresa del acreedor ( SSTS de 14 de noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), si bien, en general, la jurisprudencia admite el consentimiento tácito del acreedor derivado de una conducta que implique inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago hecho por el nuevo deudor ( STS de 16 de marzo de 1995 ).

Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información.

El problema puede plantearse cuando el acreedor introduce en el contrato original una cláusula expresando su consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de las ventas que pudiera hacer el promotor a terceros. Pero esta posibilidad, justificada en el hecho de que, hasta hace poco tiempo, la garantía hipotecaria era suficiente para asegurar el cobro de la deuda (el estallido de la burbuja inmobiliaria, y consecuente bajada del precio de la vivienda, ha provocado que en muchas ocasiones la carga hipotecaria sea superior al valor de mercado del inmueble), en absoluto exime al acreedor de sus obligaciones legales: una cosa es que pueda servir para agilizar la contratación en masa, en beneficio del acreedor, y otra muy distinta que, al socaire de una autorización indeterminada, pueda eludirse la norma.

En suma, si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual cumplir las obligaciones impuestas.

El primitivo deudor (promotor) no queda liberado frente al banco hasta que éste no consiente en la subrogación (suelen reservarse esta facultad, como es normal) con lo que nos encontramos con que puede elegir entre aceptar o no y, si ha aceptado la subrogación, debería llevar a cabo las actuaciones necesarias para asegurarse de que el adquirente recibe la información adecuada.

2º La entidad prestamista es la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés. (...)

3º La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo. (...)

4º La entidad financiera debe responder por el promotor /vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo , sea por responsabilidad propia ex art. 1902 CC , sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903 CC . (...)

5º La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito. (...)

La exigencia de transparencia como instrumento para hacer frente la asimetría de información incluye una serie de evaluaciones y requerimientos de información unificada tanto de carácter precontractual como contractual, cuya materialización necesita personal debidamente formado.

Recuérdese que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, impone a los Estados miembros el deber de velar' por que los prestamistas, los intermediarios de crédito y los representantes designados exijan a su personal poseer y mantener actualizado un nivel adecuado de conocimientos y de competencia en relación con la elaboración, la oferta o la concesión de contratos de crédito... ' (art. 9.1).

Si la norma exige que el personal de la entidad prestamista posea los conocimientos y la competencia adecuados para alcanzar un alto nivel de profesionalidad (considerando 32) y, en general, el nivel adecuado de conocimientos y competencia en relación con el servicio que se preste, ello obedece a la importancia que se concede a la información como presupuesto para alcanzar el grado de protección del consumidor al que aspira la Directiva y que no puede ofrecer otro interviniente como pudiera ser el promotor /vendedor de la vivienda.

El promotor /vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. La transmisión al promotor de la obligación de informar supondría circunscribir dicha obligación a la mera entrega del documento que contenga las condiciones del préstamo , lo que no puede considerarse suficiente a los efectos pretendidos.

6º L a transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores.(...)

7º La derivación de las obligaciones de información al promotor compromete la consecución de los objetivos de protección del consumidorque persigue la Directiva 1993/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El sistema de protección que establecen las citadas normas se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

Por eso, entre otras medidas dirigidas a reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, se dispone la necesidad de que se ofrezca información y que sea clara, oportuna, suficiente y objetiva, no engañosa, así como de que las cláusulas estén redactadas siempre de forma clara y comprensible ( art. 5 de la Directiva , art. 80.1 LGDCU y arts. 5.5 y 7 LCGC).

El traslado de la responsabilidad del cumplimiento del deber de transparencia (en su enfoque bifronte de respeto a las normas reguladoras del modo de inclusión o incorporación al contrato y a las disposiciones orientadas a garantizar la comprensibilidad real del contenido y de las consecuencias, de manera que el prestatario pueda adoptar una decisión informada y fundada), desde la entidad de crédito, destinataria primigenia de la disposición legal, a un tercero, como puede ser el promotor /vendedor de las viviendas, inicial prestatario, pone en serio peligro la efectividad del sistema de protección que las normas persiguen en lo que respecta a los contratos de crédito para bienes inmuebles, así como el objeto pretendido de que los consumidores que busquen celebrar tales contratos puedan hacerlo con la confianza de que las entidades con las que entablen relación se comportan de manera profesional y responsable, por lo que debe rechazarse de plano.

La conclusión que resulta de las consideraciones expuestas es que la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor /vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla.

La entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación , estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria o decidir no hacerlo, pero en ningún caso el ejercicio de esta facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos. A ello se añade que al vincular el consentimiento a la necesidad de información clara y suficiente, la exigencia de transparencia y las posibilidades de controlarla dependerán de las partes intervinientes, de manera que, respecto del contrato de préstamo matriz, en la medida en que se celebre entre la entidad de crédito y un empresario, quedará sujeto a los requisitos previstos en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (arts. 5 y 7) y, tratándose de personas físicas, a los recogidos en la Orden de 28 de octubre de 2011 (cfr. el art. 2 apartados 1 y 4 , conforme a los cuales, cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta Orden, con la excepción de lo establecido en los arts. 19 a 32). Por el contrario, respecto del segundo contrato (compraventa con subrogación hipotecaria), desplegarán toda su eficacia la Directiva 1993/13/CEE , la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y la normativa reglamentaria apuntada'.

Con todo, se suplica sentencia por la que se declare la nulidad de cláusula limitativa a los tipos de interés variables inserta.

Respecto de la misma, ninguna duda cabe de su conceptuación como condición general de la contratación, de la aplicación al supuesto de la LCGC.

CUARTO.-Centrado el debate en la solicitud de declaración la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación de limitación a la variabilidad de los tipos de interés, el primer problema que se nos plantea es la ubicación de ésta.

Ya se ha indicado que los ahora actores suscribieron Escritura de Compraventa de Inmueble con Subrogación de Hipoteca, de fecha de 24 de noviembre de 2009.

No obstante, respecto de tal subrogación, se ha de estar al 'CRÉDITO ABIERTO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, otorgado por CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA a favor de TECON 21, S.L.', de fecha de 7 de noviembre de 2005, posteriormente, 'AMPLIACIÓN, MODIFICACIÓN Y DIVISIÓN DE CRÉDITO ABIERTO CON GARANTÍA HIPOTECARIA: CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA A FAVOR DE LA SOCIEDAD TECON 21, S.L.', de 25/09/2007 y finalmente la ESCRITURA DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DE CRÉDITO HIPOTECARIO: CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA Y LA SOCIEDAD TECON, 21, S.L., de 26 de agosto de 2009.

Así, la estipulación contenida en el reverso de la página 0L0533053 de la Escritura de fecha de 24 de noviembre de 2009, donde consta 'f)Límite a la variación del tipo de interés aplicable. A efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte acreditada como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al crédito, durante la fase sujeta a intereses variables será del siete por ciento.

A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la parte acreditada, cuya responsabilidad, conforme a la ley, será por tanto ilimitada.'

Si se examina el contenido de la Escritura de 26/08/09, vemos como el PACTO QUINTO.- 'LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE A LA PARTE ACREDITADA SUBROGADA', contiene la siguiente previsión 'a efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de LA PARTE ACREDITADA cuya responsabilidad, conforme a la Ley será por tanto limitadas a excepción de la primera disposición del crédito cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO POR CIENTO (8,00%) y del TRES POR CIENTO (3,00%) respectivamente....'

En primer lugar, alegándose por la parte actora que nos encontramos ante una cláusula predispuesta o impuesta, no se niega de contrario.

El art. 82 1. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone en su apartado primero que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Cabe apreciar que en la demanda se expone que nos encontramos ante una cláusula suelo que se inserta en la cláusula sobre tipo de interés, que sólo es variable a partir de un determinado tipo de interés y que asimismo conllevan la práctica imposibilidad para los prestamistas de que se pudieran beneficiar de la bajada de tipos.

En cualquier caso, la interpretación que dimana de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1.999 , citada en la sentencia de la AP de Madrid de 2.002, con cita a su vez de numerosas sentencias del TS, indicaba que a quien afirme que una cláusula se ha negociado individualmente le corresponde la asunción plena de la carga de la prueba, doctrina recogida en el apartado segundo del art. 82.2 que dispone, siguiendo la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (con la interpretación que hace Tribunal de Justicia en la sentencia de 3 de junio de 2010), que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

QUINTO.-Tema diverso, si bien directamente relacionado, es la alegación, que directamente se deriva de la contestación a la demanda, de que la limitación a la variación del tipo de interés variable no puede considerarse condición general de la contratación, pues, al recaer sobre un elemento esencial del contrato como es el precio, es libre y conscientemente aceptada por el consumidor.

Así, se ha venido suscitando polémica doctrinal y jurisprudencial sobre si el hecho de que una cláusula contractual se refiera a un elemento esencial del contrato, supone que en todo caso se tratará de una clausula individualmente negociada y, en segundo término, si el control de abusividad puede extenderse a aquellas cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato.

Por una parte, algunas resoluciones han venido sosteniendo la imposibilidad de considerar condiciones generales las cláusulas que recaen sobre elementos esenciales del contrato, toda vez que resulta impensable que alguien pueda vincularse contractualmente sin conocer las prestaciones y el precio que tiene derecho a obtener o se obliga a pagar, y, por tanto, que pueda entenderse que estas cláusulas han sido impuesta; por ejemplo, la SJM, Mercantil Nº 9 de Madrid, de fecha 08 de Septiembre del 2011 , 'Ello nos lleva a rechazar la alegación de la demandada tendente a excluir la consideración de condición general de la contratación por el hecho de que la cláusula afectase a un elemento esencial del préstamo como es la determinación del interés aplicable e igualmente, aún cuando debe destacar este juzgador las dudas que ello le plantean, debemos afirmar la posibilidad de que por vía del examen del carácter abusiva se pueda ejercer un control de contenido de cláusulas de limitación de variación del interés variable'.

Sin embargo, habiendo recaído Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de estar a ésta.

Así, tal y como se señala en la STS de fecha 09 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) (Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS): '143. Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la transparencia de las cláusulas, no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una cláusula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]'- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual '

Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

2.3. Conclusiones

144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.'

SEXTO.-Por lo expuesto, se ha de continuar examinando si, como se alega por la actora, el contenido de la cláusula controvertida puede ser calificado como abusivo.

Con todo, la actora invoca el art 87 del TRLGCU, que considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario.

Por lo que se plantea, con carácter previo, si dado que la posibilidad de incluir acotaciones a la variación de los tipos de interés se recoge en la OM de 5 de mayo 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011, como también la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares, están excluidas de la aplicación de la LCGC.

Sin embargo, tal cuestión también fue resuelta por la STS de 9 de mayo de 2013 : '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

SÉPTIMO.-

Las cláusulas suelo -techo.- Las cláusulas suelo (v. su concepto en STS 1ª cit. 241/2013 , § 21-25) son, en abstracto, lícitas ( STS 1ª 241/2013 , § 131, 166, 255-262 y 293) y están reguladas en la normativa sectorial ( STS 1ª 241/2013 , § 167), mas ello no les exime del control de abusividad, en su caso, ya que no son condiciones «que sean de aplicación obligatoria para los contratantes» (art. 4 II LCGC a contrario ; STS 1ª 241/2013 , § 168-178).

«En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato» ( STS 1ª 241/2013 , § 189-190).

OCTAVO.-Sentada la anterior cuestión, y dado que la demanda incidental aduce que nos encontramos ante cláusulas abusivas, además de aducir que se detecta un claro desfase entre el suelo y el techo de los intereses, por lo que no son equitativas, se está aludiendo a la falta de reciprocidad de las prestaciones (PÁG. 27 demanda), como presupuesto de la acción.

Así se alega que la cláusula ocasiona, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato.

Así, cabe traer a colación la SAP Madrid 22 de marzo de 2007 que igualmente aboga por limitar el control a una reciprocidad obligacional en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, y ,de nuevo. la S.J. Mercantil Nº 9 de Madrid, de fecha 08 de Septiembre del 2011 cuando razona que 'Este juzgado se alinea con las opiniones doctrinales expuestas y con el criterio de la Sección 28 en la resolución de referencia, entendiendo que la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica'.

Como vemos, se sostuvo que la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica y que la decisión judicial no se puede extender a la integración de un elemento esencial como es el precio.

Sin embargo, debe nuevamente estarse a la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuanto, si bien parte de la consideración de que las cláusulas suelo forman parte del precio, no excluye las mismas del control de contenido por abusividad, si bien no cabe como regla el control de su equilibrio.

Así, en primer lugar procede un examen de inclusión de las condiciones generales, pero también es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

Razona la STS que, la interpretación a contrario sensu del artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad, si no están redactadas de manera clara y comprensible.

NOVENO.-Consecuentemente, se ha de efectuar el control relativo a la incorporación de la cláusula en el contrato.

También en el supuesto que nos ocupa debe partirse de que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, y demás normativa aplicable garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

No obstante, cabe apreciar que no se reseña la cláusula suelo en la Escritura suscrita entre la entidad TECON 21, S.L. y DON Jose Augusto (Escritura de Compraventa de Inmueble con Subrogación de Hipoteca, de fecha de 24 de noviembre de 2009), constando la subrogación 'sin novación ni condiciones, en la que consta la siguiente previsión 'por tal motivo, la parte compradora asume y acepta los compromisos establecidos en el pacto de la Escritura de Hipoteca 'transmisión convencional de la finca y subrogación en la deuda personal hipotecaria', acepta el total contenido de dicha escritura, se obliga al cumplimiento de todos los pactos, manifiesta su conformidad con el importe, plazo y tipo de interés de las disposiciones efectuadas, y autorizando, en su caso, la parte adquirente a la percepción por la transmitente de la parte del crédito no dispuesta.'

No obstante, la ESCRITURA DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DE CRÉDITO HIPOTECARIO: CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA Y LA SOCIEDAD TECON, 21, S.L., de 26/08/09, vemos como el tenor del PACTO QUINTO.- 'LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE A LA PARTE ACREDITADA SUBROGADA', contiene la siguiente previsión 'a efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de LA PARTE ACREDITADA cuya responsabilidad, conforme a la Ley será por tanto limitadas a excepción de la primera disposición del crédito cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO POR CIENTO (8,00%) y del TRES POR CIENTO (3,00%) respectivamente....'

Tal escritura, de farragosa redacción, contiene concatenación de párrafos referentes a distintas previsiones sobre intereses, y las circunstancias reseñadas dificultan enormemente la comprensión de cuál es el tipo de interés.

Y, sin embargo, en la Escritura de 24 de noviembre de 2009, en la página OL0533051, CLÁUSULA 3.3. consta que los tipos de interés durante la segunda fase serán variables.

DÉCIMO.-No obstante, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

Elabora así la STS la construcción jurisprudencial que califica como doble filtro de transparencia en contratos con consumidoresy, a este respecto, parte de la consideración de que admitido que la transparencia de las condiciones examinadas superan el filtro de inclusión en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.

A este respecto, en la reciente STS N.º 138/2015 de 24/03/2015 , frente al primer motivo del recurso de casación que se encabezaba así: « la sentencia recurrida infringe el artículo 80.1 TRLCU por incluir en él un deber de transparencia inexistente en nuestro ordenamiento jurídico», razona 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'

Todo ello con cita de sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.

Por otra parte, debe recordarse que tal línea jurisprudencial se funda, a su vez, en diversas resoluciones del TJUE, que viene manteniendo en recientes resoluciones la procedencia de ponderar en contratos con consumidores, el control de incorporación y el doble filtro de de transferencia, así , SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 23 de abril de 2015 : 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que la excepción que figura en dicha disposición sólo resultará aplicable a una cláusula incluida en un contrato de seguro y que tenga por objeto garantizar la obligación de la entidad aseguradora de hacerse cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente constate:

- por una parte, que, atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratos que, como tal, caracteriza al entramado contractual, y,

- por otra parte, que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.'

UNDÉCIMO.-De hecho, en el caso que nos ocupa, son igualmente aplicables algunos de los parámetros tomados en cuenta por el TS de 9/05/2013 :

'217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.'

Ya hemos hecho referencia a las previsiones que sobre tipo de interés variable constan en las sucesivas Escrituras reseñadas.

En efecto, cabe concluir que aparenta ser un contrato en que existe un periodo como préstamo a interés variable, que, sin embargo, no es tal, dada la inclusión de la cláusula objeto del procedimiento.

Asimismo, no consta que la oferta como interés variable haya sido completada con una información adecuada, de hecho, no se acompaña oferta vinculante firmada.

En definitiva, en el concreto supuesto que nos ocupa, se aprecia que las cláusulas analizadas, no son transparentes, por la concurrencia de los presupuestos que también valora la Sentencia del TS:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

c) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

d) Y, particularmente en el caso estudiado, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

DECIMOSEGUNDO.-Ahora bien, y siguiendo el esquema de la STS de 9/05/2013 , para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva.

Así, el tenor del 8.1 LCGC prevé que 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.'

Por lo tanto, procede nuevamente la cita de la STS 9/05/2013 : '231. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial.

El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.'

Ya hemos razonado que las condiciones generales impugnadas han sido predispuestas para ser incorporadas a pluralidad de contratos.

Sin embargo, en cuanto a su ponderación, recuérdese '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.'

Ahora bien ( 264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-) del tenor de las cláusulas valoradas, se deduce que se cubre el riesgo derivado de la posible oscilación paraBANCO POPULAR, pero no para el consumidor, con lo que cabe llegar a idéntica conclusión que la alcanzada en el párrafo 264 de la STS de 9/05/2013 ' Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.'

DECIMOTERCERO.-Como se ha indicado en el primer Fundamento de Derecho, el actor suplica sentencia con pronunciamiento declarativo de nulidad las cláusulas cuestionadas.

Como se ha indicado en el primer Fundamento de Derecho, el actor suplica sentencia con pronunciamiento declarativo de las cláusulas cuestionadas.

A este respecto, en efecto, debe recordarse que la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

DECIMOCUARTO.-Asimismo se ejercita en la demanda la acción de restitución de las cantidades que se dicen indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas cuya nulidad se ha declarado por la presente resolución.

Por lo que respecta a la solicitud de devolución de ciertas cantidades, se han sucedido resoluciones contradictorias. A favor de la restitución de cantidades se han algunas Audiencias Provinciales- Álava, Cuenca-. En contra, se han pronunciado al menos, el JM 9 de Barcelona, el JM 2 de Madrid, JM 1 Murcia, la AP de Cáceres , AP de Alicante y AP Madrid (sección 28ª).

El origen de la polémica viene sin duda marcado por el pronunciamiento de la STS 9-5-13 en relación con la irretroactividad de la sentencia, cuyo fallo se pronuncia así: ' No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

No obstante lo expuesto, a fecha del dictado de la presente resolución han recaído la STS N.º 138/2015 de 24/03/2015 y la STS N.º 139/2015 de fecha 25 de marzo de 2015 . Particularmente la segunda de las citadas razona que 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.'

Y, finalmente, a este respecto concluye que 'Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.'

Con todo, habiéndose solicitado devolución desde una fecha ulterior, dada la debida congruencia de las resoluciones judiciales, se estará a lo solicitado.

DECIMOQUINTO.-En cuanto a las costas, resulta de aplicación el art. 394 LEC , que estipula como criterio general para su establecimiento, el del vencimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAR LA DEMANDA formulada por DON Jose Augusto , frente a CAIXABANK, S.A., y, en su consecuencia:

- DECLARO el carácter abusivo del límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo) que afecta al crédito hipotecario de referencia.

- CONDENO a la eliminación del contrato de préstamo hipotecario del límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo').

- CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo') DESDE LA FECHA DE 9 DE MAYO DE 2013, así como a reintegrar todas aquéllas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación del límite del 3 % ('cláusula suelo') al tipo de interés variable, en lugar del estricto diferencial pactado (0,75 %), resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos, y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

CONDENO a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando, más el interés legal, A PARTIR DE LA FEHCA DE 9/05/2013, y desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al Libro correspondiente y testimonio a las actuaciones.

EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ART. 150 LEC , POR LA PRESENTE ACUERDO: LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN AL BANCO DE ESPAÑA, Y EN CONCRETO A La Dirección General de Regulación y Estabilidad Financiera del Banco de España.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. ( art. 457 LEC ).

De conformidad con lo dispuesto en la DISPOSICIÓN ADICIONAL 15ª, PUNTO 6 Y 7 y la DISPOSICIÓN FINAL de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; SE INDICA la necesidad de constitución de depósito para recurrir la presente resolución; y el cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

La interposición de recursos precisará la consignación como depósito de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo:

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, doy fe en Madrid.