Sentencia CIVIL Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 31/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00142/2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2012 0005354
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000147 /2012
Recurrente: Armando , A.E.A.T. , Avelino
Procurador: ANA MANERO LECEA, , ANA MANERO LECEA
Abogado: JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER, LETRADO DE LA AGENCIA
TRIBUTARIA , JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER
Recurrido: CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO SL, CAIXABANK SA , SOLVENS
ADMINISTRADORES CONCURSALES SL , BANCO DE CASTILLA LA MANCHA
Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE , ,
ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ
Abogado: MARIA JESUS FERNANDEZ HUESA, RICARDO EGEA YETANO , JESUS JAVIER ANDRES
GONZALEZ , ALBERTO PEREDA SOURROUILLE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 142
En Burgos, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS,
los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000147 /2012, procedentes del JDO. MERC. 1
(ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000031 /2018 , en los que aparece como parte apelante DON Armando Y DON Avelino ,
representados en este Tribunal por la Procuradora DOÑA Ana Manero Lecea, asistidos por el Abogado
Don Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier y como parte apelada; CAIXABANK, S.A., representada

en este Tribunal por la Procuradora Doña María Concepción Santamaría Alcalde y defendida por Don
Ricardo Egea Yetano; AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) , defendida por
el Abogado del Estado; BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., representado en este Tribunal por el
Procurador Don Alvaro Benjamín Moliner Gutiérrez y defendió por el Abogado Don Alberto Pereda Sorrilla;
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL SOLVENS , defendida en este Tribunal por el Abogado Don Javier Andrés
González y CONSTRUCCIONES ARAGÓN IZQUIERDO, S.L. , siendo parte el MINISTERIO FISCAL , sobre
declaración del concurso culpable, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. DON ILDEFONSO BARCALA
FERNÁNDEZ DE PALENCIA , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la Oposición a la Calificación del Concurso Voluntario de la Mercantil 'CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L.': - Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de la Sociedad 'CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L.', tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, con el nº147/2.012. - Declaro afectados por la declaración del concurso a: D. Armando y a D.

Avelino , en su condición de Administradores de la Sociedad Concursada. - Condeno a las personas afectada por la calificación culpable de este Concurso de Acreedores, a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, de cuatro años desde la firmeza de la presente Resolución.- Condeno a las personas afectadas por la calificación culpable, a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o contra la masa tuvieran y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada.- Condeno a las personas afectadas por la calificación culpable al abono a los acreedores concursales, la suma, en concepto de cobertura del déficit patrimonial parcial que resulte de la liquidación concursal, en la cantidad de 15.748.321,82 Euros.-Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de DON Armando Y DON Avelino se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial. Por la parte apelante A.E.A.T. defendida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO y por la representación de COSTRUCCIONES ARAGÓN IZQUIERDO se presentó escrito solicitando se les tenga por parte en el presente Incidente- Por resolución de fecha 5 de febrero de 2018 se dictó Decreto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Tener por no comparecida a la parte apelante A.E.A.T., defendida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, al haberse presentado el escrito de personación fuera de plazo.-2.- Tener por no comparecida a la parte APELADA CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L.

al haberse presentado el escrito de personación fuera del plazo señalado.-3.- Tener por comparecida en tiempo y forma a la apelada CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde.4.- Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la A.E.A.T., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil en la Pieza de Oposicion a la Calificación 1000 147/12.5.- Continuar con la sustanciación del presente rollo, en relación con el recurso de apelación interpuesto por los también apelantes, D. Armando Y D. Avelino , contra la mencionada sentencia'.

Contra dicho Decreto por el ABOGADO DEL ESTADO, se interpuso en tiempo y forma recurso de revisión, habiendo sido impugnado dicho recurso por los Procuradores Sres. Manero de Pereda, Manero Lecea y Santamaría Alcalde, señalándose para votación y fallo el día 19 de abril de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

3.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación es la impugnación de la sentencia que declara culpable el concurso de la mercantil Aragón Izquierdo SL, declarando personas afectadas por la calificación a sus dos administradores don Armando y don Avelino y condenándoles al pago del déficit concursal en la cuantía de 15.748.321,82 euros, que es el importe de los créditos nacidos a partir del día 1 de junio de 2010, y que no han podido ser satisfechos en la fecha del informe de calificación. El día 1 de junio de 2010 es la fecha en la que según la AC los administradores de la concursada debieran haber solicitado el concurso de acreedores, después de que venciera el plazo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2009 el 31 de marzo de 2010, y transcurridos dos meses desde esta fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital sobre la obligación de solicitar el concurso, si no se convoca la Junta que acuerde la disolución. Según la AC en el año 2009 la sociedad Aragón Izquierdo ya se encontraba en situación de insolvencia, lo cual pudo conocerse por lo que constaba en las cuentas anuales, y de aquí la obligación de haber solicitado el concurso a partir del momento de la aprobación de las cuentas de este ejercicio.

Una vez declarado desierto el recurso que interpuso el Abogado del Estado por haberse personado fuera de plazo, la única parte apelante son los antiguos administradores don Armando y don Avelino .



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se reproduce la recusación del perito judicial don Miguel Ángel , que fue desestimada por auto de 2 de diciembre de 2015. En el recurso se alega también que el Juzgado resolvió el incidente sin admitir la prueba propuesta por la parte recusante, y sin resolver incluso el recurso de reposición que se interpuso contra el auto de inadmisión de la prueba, y ello porque cuando se interpuso el recurso de reposición el Juzgado ya había resuelto la recusación. Se alega que la recusación no se puede resolver sin antes admitir las pruebas propuestas para determinar si el perito incurre o no en alguna de las causas de recusación.

El artículo 124 de la ley de Enjuiciamiento Civil es el que establece las cusas de recusación de los peritos, que son las siguientes: 1ª Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.

2ª Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo.

3ª Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso.

El incidente de recusación se fundamenta en que don Miguel Ángel , de profesión economista-auditor, ha auditado las cuentas de dos de los acreedores cuyos créditos han sido reconocidos en el concurso y que se han dejado en parte impagados, por lo que los mismos se reclaman en concepto de déficit concursal.

Son Azorín SL, con un crédito de 686.217,48 euros, y Dúplex Materiales de construcción, con un crédito de 4.229,70 euros.

El motivo se desestima porque resulta evidente que no concurre ninguna de las causas legalmente previstas. Siendo evidente la no concurrencia de las causas 1ª y 3ª, pues no se ha probado que don Miguel Ángel haya dado con anterioridad algún dictamen contrario a la parte recusante, o que tenga alguna participación en Azorín o en Dúplex, tampoco concurre la causa segunda, pues para ello hubiera sido necesario que Azorín o Dúplex fueran parte en el concurso. No puede entenderse que por el hecho de que la administración concursal represente en cierta forma los intereses de todos los acreedores, y por lo tanto también los de Dúplex y Azorín, esté contaminado cualquier perito que haya prestado servicios a alguno de los acreedores cuyos créditos se han insinuado en el concurso. Realizar esta interpretación supondría impedir de facto que pudiera ser nombrado perito casi cualquier persona, en un concurso donde son cientos los acreedores por tratarse de una empresa inmobiliaria que estaba entre las más importantes de la ciudad.

Por otra parte, la pericial no versaba sobre ninguna cuestión que pudiera afectar a los créditos de Azorín o de Dúplex, sobre los cuales no ha existido controversia, por lo que la demanda de recusación debió haber sido incluso inadmitida a trámite, y en consecuencia inadmitida también la prueba propuesta.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se alega falta de motivación de la sentencia, no tanto porque la misma no esté fundada, pues se trata de una resolución extensa y que además resuelve todas las pretensiones controvertidas, o al menos no alega la parte apelante que no lo haya hecho. De lo que esta se queja es de que la sentencia no haya dicho nada sobre el resultado de algunas de las pruebas practicadas, como las periciales, las testificales o el interrogatorio practicadas en el acto de la vista, como si por el hecho de admitir estas pruebas el tribunal estuviera obligado a valorarlas de forma expresa en su sentencia.

Ciertamente la sentencia resuelve la calificación del concurso siguiendo casi de forma literal los argumentos del informe de la AC, que copia literalmente. Ahora bien, en la medida en que el informe de la AC que abre la pieza de calificación es un informe fundado, que se apoya en el examen de la contabilidad de la concursada, y en las salvedades que en su día hicieron los auditores de las cuentas, no puede decirse que resuelva con falta de motivación la sentencia que lo transcribe. Hay que tener en cuenta la estructura del incidente de calificación en el que, por más que se hable de demanda de oposición, el informe de la AC tiene tanto o más la característica de una demanda, pues el Juzgado tiene obligación de resolverla y dictar sentencia aun en el caso de que no se formule oposición. Teniendo en cuenta lo anterior, cuando el Tribuna resuelve sobre el informe presentado por la AC, y estima algunas de las causas de culpabilidad, lo que hace a la vez es resolver la demanda de oposición, aunque sea para desestimarla tácitamente. Y de la misma forma, cuando desestima alguna de las causas de culpabilidad propuestas por la AC, lo que hace es estimar la demanda de contradicción.

Por otra parte, en este concurso ha existido una pluralidad de cuestiones que el Tribunal se ha visto obligado a resolver en la sentencia, y no solo los concretos motivos alegados por la representación de los apelantes, como la propuesta de la Abogacía del Estado de declarar cómplice del concurso a CaixaBank, como sucesora de la extinta Caja Burgos, y sobre la que no tenemos que pronunciarnos en la apelación al haber quedado desierto el recurso del Abogado del Estado. Finalmente nosotros intentaremos dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante, que lo fueron ya en la primera instancia, al impugnar el informe de la AC en cada una de sus conclusiones, y sobre todo a la luz de las periciales del perito judicial don Miguel Ángel y de la pericial de la apelante emitida por don Florian .



CUARTO.- El Juzgado califica el concurso de Aragón Izquierdo SL como culpable con base a las dos presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2. 1 º y 165.1. 1º de la LC , la primera por irregularidades relevantes en la contabilidad, y la segunda por incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Como dice la sentencia la primera es una presunción iuris et de iure, como se desprende de la mención 'en todo caso', y siempre que se trate de una irregularidad contable que reúna los requisitos para ser calificada como tal y sobre todo que tenga el efecto de impedir el conocimiento de la verdadera situación del deudor. La segunda es una presunción iuris tantum, sobre todo porque, aunque describa una situación objetiva de incumplimiento del deber de solicitar el concurso, requiere que la falta de este deber haya provocado un agravamiento de la insolvencia en el sentido del artículo 164.1 LC . Comenzaremos por el examen de la primera causa, que son las irregularidades relevantes para conocer la situación patrimonial o financiera del deudor.

La AC aprecia dos irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada, una de ellas en las cuentas de los años 2009 y 2010, y la otra en las cuentas del año 2009. Las dos fueron apreciadas por la empresa que realizó el informe de auditoría, por lo que la AC, y luego la sentencia del Juzgado, lo que viene es a recoger un tanto acríticamente las conclusiones del informe de auditoría.

A la primera de las causas se hace mención en forma parecida en el informe de auditoría de las cuentas de los años 2009, y 2010, y también en la del 2011, sin otra variación que la derivada de las diferentes valoraciones que se asignan a las existencias incluidas en el activo, sobre todo la valoración de terrenos y solares. Sobre estas se dice en el informe de auditoría que no se cuentan con tasaciones actualizadas realizadas por expertos independientes por lo que el auditor se abstiene de formular una opinión.

Lo primero que hay que decir es que una simple duda expresada en el informe de auditoría de las cuentas no puede fundar una declaración de culpabilidad, como si bastase la presunción de que los terrenos y solares se han depreciado en los últimos años con motivo de la crisis inmobiliaria para suponer que los valores que aparecen en el balance de estos terrenos y solares estén equivocados. Habrá de estarse a las posibles tasaciones de los bienes que se realicen en la fase probatoria del incidente, y desde este punto de vista tiene razón la parte apelante cuando dice que la sentencia realiza una valoración acrítica de todas estas cuestiones al no examinar ninguna de las pruebas periciales.

En segundo lugar conviene precisar lo dispuesto en la disposición adicional única del Real Decreto Ley 10/208 cuando dice lo siguiente: ' A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e ) del citado Texto Refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias o de préstamos y partidas a cobrar '. Lo que implica esta disposición es que la sociedad no está obligada a reducir capital o a instar la disolución o el concurso cuando las pérdidas se produzcan por el deterioro del inmovilizado material, lo que significa una importante medida para evitar que automáticamente queden incursas en causa de disolución las empresas inmobiliarias, cuyos activos hayan disminuido de valor de un año para otro. Ahora bien, esto no quiere decir que estas empresas no vengan obligadas a realizar tasaciones de estos bienes en el momento en que los incluyan por primera vez en sus activos, o que no vengan obligadas a dotar las correspondientes provisiones por deterioro, como deberían hacerlo en una situación normal de falta de salida de estos bienes al mercado. Por lo tanto, el citado Real Decreto Ley no es excusa para que las sociedades inmobiliarias no sigan el criterio del valor razonable en la valoración de sus inmuebles.

Lo que ocurre en este caso es que las tasaciones aportadas por la parte apelante con su demanda de contradicción y las que el perito don Florian aporta con su informe, referidas todas ellas a los inmuebles de mayor valor de la concursada, acreditan que estas no difieren del valor contable con el que dichos bienes aparecen en la contabilidad, e incluso algunas de ellas quedan por encima de dichos valores contables. El valor contable de estos terrenos suma 90.629.836,78 euros y la parte apelante presenta tasaciones de los mismos bienes por importe de 95.653.957,05 euros.

El perito judicial arroja algunas dudas sobre estas tasaciones porque - Algunas de ellas han sido realizadas entre 2010 y 2011 - Porque no está referidas a las mismas fechas - Porque no están tasados todos los solares - Porque no están recogidos sus deterioros o revalorizaciones en los estados financieros de las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010 y 211.

Sin embargo, si de lo que se trata es de conocer si existió alguna irregularidad en las cuentas de los años 2009, 2010 y 2011, las tasaciones habrán de haberse hecho en estas fechas, y en tal caso en la propia tasación ya estará recogida la depreciación o la revalorización. En cualquier caso, la prueba practicada demuestra que no hay irregularidad en la valoración contable del inmovilizado material.



QUINTO.- La segunda irregularidad contable es la de haber capitalizado indebidamente los pasivos financieros empleados en la adquisición de los inmuebles. Conforme a la norma de registro y valoración segunda contenida en la segunda parte del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007 de 16 de noviembre ' en los inmovilizados que necesiten un período de tiempo superior a un año para estar en condiciones de uso se incluirán en el precio de adquisición a coste de producción los gastos financieros que se hayan devengado antes de su puesta en condiciones de funcionamiento del inmovilizado material y que hayan sido girados por el proveedor o correspondan a préstamos u otro tipo de financiación ajena, especifica o genérica, directamente atribuible a la adquisición, fabricación o construcción '. Ahora bien, como decía el anterior plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990 ' en caso de terrenos o solares a efectos de incorporar los gastos financieros como mayor precio de adquisición, se entenderá que están en condiciones de explotación cuando hayan finalizado las obras necesarias para que queden disponibles para la realización de la construcción '.

Con arreglo a dicha normativa se capitalizaron 5.933.506 euros en el año 2008 y 4.896.777 euros en el año 2009, que se sumaron al valor de las existencias. Así consta en la cuenta de pérdidas y ganancias del año 2009 en el capítulo ingresos financieros con una cantidad total de incorporación al activo de gastos financieros por importe de 6.527.177,14 euros. Lo que ocurre es que, como dice el perito judicial (folio 1958), se trataba de solares en los que todavía no se habían iniciado las obras de adaptación, y por lo tanto no procedía la capitalización. De no haberse capitalizado los gastos, como se desprende de la comparativa de balances que hace la AC en su informe de calificación, el resultado del ejercicio hubiera sido de pérdidas de -4.932.790,46 en lugar del resultado positivo que figura en las cuentas del año 2009 de 219.514,54 euros.

A pesar de lo anterior el perito judicial no considera que esta irregularidad sea relevante para dejar de comprender la situación financiera del concursado. ' Debe considerarse, dice el perito, que la salvedad está en concordancia con lo expresado en el PGC por tratarse de obras o promociones que no están en curso de ejecución y consecuentemente no deben capitalizarse; ahora bien, la comprensión de las cuentas anuales del ejercicio 2009 son depositadas por esta sociedad en el Registro Mercantil con el informe de auditoría de cuentas anuales que deja clara la salvedad, entendiendo que cualquier tercero tiene la información de las cuentas anuales auditadas. Además, la sociedad corrige esta salvedad en el ejercicio 2010, y así lo recoge en la Memoria de las cuentas anuales de 2010 en su nota 2.i) y lo confirma el informe de auditoría de cuentas anuales de 2010 al no recoger dicha salvedad '. En definitiva, el perito judicial no considera que la indebida capitalización de gastos financieros en el año 2009 haya sido una irregularidad relevante que impida comprender la situación del deudor, por lo que no procede fundar en este motivo la culpabilidad del concurso.



SEXTO.- La segunda causa en la que se fundamenta la declaración de culpabilidad es el incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Aragón Izquierdo efectuó la comunicación previa del artículo 5 bis el 7 de marzo de 2012 y realizó la solicitud de concurso tres meses después. Según los administradores de la concursada fue a principios del año 2012 cuando se incurrió en un sobreseimiento general en el incumplimiento de las obligaciones, y no antes, porque fue en febrero de 2012 cuando recayó la primera providencia de apremio de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por un importe de 12.612.538,48 euros. Además, debido a la importante cuantía de las reservas en ningún momento, ni tan siquiera en la fecha de declaración del concurso, las pérdidas han dejado reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, cifrado en 210.350 euros.

Frente a ello la sentencia, asumiendo la tesis de la administración concursal, considera que la solicitud de concurso debiera haberse hecho a no más tardar el 1 de junio de 2010, a los dos meses de haberse aprobado las cuentas anuales del año 2009, y ello porque, como resulta de la primera causa de calificación del concurso, se había cometido la importante irregularidad de capitalizar activos financieros por un importe de 5.933.506 euros en el año 2008 y 4.896.777 euros en el año 2009, y porque existían varias deudas pendientes de pago con la Hacienda Pública.

Respecto a la irregularidad consistente en la capitalización de pasivos financieros ya hemos dicho que no ha sido una irregularidad relevante de la contabilidad. Respecto de las deudas con la Hacienda Pública, ciertamente existían varias deudas pendientes de pago, y no solo las que refleja en su informe la AC. Según el Abogado del Estado se habían dejado impagadas las siguientes deudas: - IVA julio y agosto 2009 por importe de 3.336.002,49 euros. De esta deuda se consiguió un aplazamiento el 22 de enero de 2010 de 36 plazos.

- IVA septiembre 2009 por importe de 741.505,69 euros. Esta es la deuda que recoge la AC, y también la sentencia, que asciende en marzo de 2010 a 889.806,83 euros, de las que se pagan 550.921,91 euros, quedando reducida a 338.884,92 euros.

- Impuesto de sociedades de los años 2004-205 que se liquida en septiembre de 2009 por importe de 939.649,71 euros. El 5 de febrero de 2010 se deniega el aplazamiento del pago.

- Autoliquidación 22 de marzo de 2010 por importe de 661.553,95 de las que se pagan 177.205,75 euros, quedando reducida a 484.348,20 euros.

- Iva febrero 201 por importe de 551.294,96 euros. De esta cantidad y de la anterior también se deniega el aplazamiento el 24 de marzo de 2010.

- Retenciones IRPF e IVA julio 2010 por importe de 300.750,38 € - Autoliquidación 20 de octubre de 2010 por importe de 184.445,87 euros de las que se pagan 116.263,47 euros.

Se produce por lo tanto en el año 2010 repetidos impagos de deudas con la Administración Tributaria, si bien las mismas no deben parecerle a esta última suficientes para iniciar algún procedimiento de apremio, lo que como hemos dicho solo sucede a principios del año 2012. Con estos datos nos parece que no se da a lo largo del 2010 el requisito objetivo para haber declarado el concurso, que el artículo 2 de la LC vincula a alguno de los hechos siguientes: 1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2ºLa existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3ºEl alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4ºEl incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De todos ellos el único hecho que pone de relieve la AC en su informe es el incumplimiento de las obligaciones tributarias. Sin embargo, ni el incumplimiento ha desembocado en un procedimiento de apremio, ni se trata de un incumplimiento generalizado, como se desprende de haberse pagado algunas de ellas en parte, de haberse conseguido algún aplazamiento y de la relativa moderación de su cuantía sobre todo a la vista de los incumplimientos que se producen en el 2011. En este año los impagos a la Hacienda Pública son ya preocupantes. Así resulta de las primeras liquidaciones: - 2.445.286,04 euros el 31 de enero de 2011 - 1.189.778,82 euros el 21 de febrero de 2011 - 1.889.291,40 euros el 21 de marzo de 2011 - 5.113.912,93 euros en marzo de 2011 El resultado de las cuentas del año 2009, que es lo que según la AC y el Juzgado debiera haber llevado a la solicitud del concurso cuando se aprueban las mismas en marzo del 2010 no parece todavía preocupante.

Así resulta de las cifras de patrimonio neto que figuran en las cuentas, tanto de las corregidas en el año 2010 para inaplicar los gastos financieros, como de las cifras del patrimonio neto que determina el perito judicial, después de reducirlas en el importe de los créditos impositivos. Dice el perito judicial en su informe que ' ha considerado como minorables los créditos impositivos activados de las administraciones públicas (activos por impuestos diferidos) a efectos de realizar el cálculo del patrimonio neto de la sociedad, al estimar que los créditos impositivos que fueron activados como consecuencia de las pérdidas sufridas en esos ejercicios son un derecho contingente que se manifiesta en la situación devenida de imposible recuperación, y que debieron ser desactivados, hecho que recoge el párrafo séptimo de incertidumbre del informe de auditoría del ejercicio 2011 '. El estado del patrimonio neto del año 2009 se refleja en el siguiente cuadro: 2009 Patrimonio neto Sin imputación Con imputación Perito judicial Capital 210.350,00 210.350,00 210.350,00 Reserva legal 43.272,87 43.272,87 43.272,87 R. voluntaria 32.188.808,27 26.298.575,47 26.298.575,47 Resultado 219.514,54 -4.677.262,13 -4.677.262,13 Crédito impositivo -291.401,75 Total 32.661.945,68 21.874.936,21 21.540.261,31 En el año 2009 la sociedad Aragón Izquierdo tiene beneficios por importe de 219.514,54 euros. La modificación de este resultado a -4.677.262,13 euros se debe a la desactivación de los gastos financieros por importe de 4.896.76,67 euros, que se llevan 219.514,54 euros al resultado del ejercicio y el resto con cargo a las reservas. No obstante, las reservas de la sociedad son todavía las que reflejan las cuentas de 26.298.575,47 euros. Además, en el año 2009 Aragón Izquierdo parece cumplir con sus obligaciones corrientes. Se mantiene la deuda a largo plazo en relación con la del año 2008 en unos niveles preocupantes de 134.451.909,46 euros, pero se reduce la deuda a corto plazo que pasa de 64.947.525,48 euros en 2008 a 44.653.818,73 euros en 2009.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al resultado del ejercicio del 2010 no nos parece que el resultado que reflejan las cuentas de este ejercicio pueda llevar a fijar en este año, y concretamente el 1 de junio de 2010, la fecha de solicitud de concurso. Ciertamente, aunque no consideremos la cuantía de la deuda tributaria referida a este año suficientemente relevante para hacer la solicitud de concurso, el resultado de las cuentas del año 2010, o los datos que sobre la actividad de la empresa pudieran existir en ese año, podían también llevarnos a considerar la misma fecha que fija la AC y la sentencia de instancia como la definitiva para solicitar el concurso de acreedores.

El estado del patrimonio neto en las cuentas y en el informe del perito judicial es el siguiente: 2010 Patrimonio neto Cuentas Perito judicial Capital 210.350,00 210.350,00 Reserva legal 43.272,87 43.272,87 R. voluntaria 24.827.124,99 24.870.397,86 Resultado -7.132.862,59 -7.132.862,59 Crédito impositivo -6.182.550,52 Total 17.947.888,27 11.765.334,75 A pesar de la existencia de pérdidas por importe de 7.132.862,59 euros la sociedad todavía tiene fondos propios positivos por valor de 17.947.888 euros. La disminución del resultado en la forma que hace el perito judicial por la indebida activación en el año 2010 de un crédito fiscal por pérdidas solo se conoce cuando se formulan las cuentas del año 2011, y por lo que dice el informe de auditoría de que se trata de un crédito fiscal no recuperable en la medida en que la sociedad ya no va a generar beneficios para compensar el crédito fiscal. Sin embargo, como luego veremos, la situación a finales del año 2011 es muy distinta de la existente a finales del año 2010, y no se hace en el informe de auditoría de este año la misma salvedad que se hace al auditar las cuentas del año 2011. La posibilidad de activar el crédito fiscal por pérdidas está prevista en la Norma de Registro y Valoración 13ª del PGC, que establece que ' de acuerdo con el principio de prudencia sólo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de tales activos .' El ICAC en su consulta 10 BOICAC 80/2009 nos dice que ' la correcta aplicación de los requisitos se interpretará de la siguiente forma: La obtención de un resultado de explotación negativo en un ejercicio, no impide el reconocimiento de un activo por impuesto diferido. No obstante, cuando la empresa muestra un historial de pérdidas continuas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que no es probable la obtención de ganancias que permitan compensar las citadas bases y por tanto no contabilizamos el crédito '. En este caso Aragón Izquierdo no tenía un historial de pérdidas continuadas para no poder activar en el año 2010 el crédito fiscal por pérdidas.

En el año 2010 Aragón Izquierdo consigue una reducción importante de la deuda a largo plazo pasando de 134.451.909,46 euros a finales del año 2009 a 64.801.885,10 euros a finales del año 2010. Ciertamente esto se consigue en buena medida convirtiendo la deuda a largo plazo en deuda a corto, y así esta última se incrementa de 44.653.818,73 euros a finales del año 2009 a 89.291.743,12 euros a finales del año 2010. Aun así, se consigue reducir la deuda con las entidades financieras en casi 25 millones de euros, pasando de una deuda total de 179.105.728,19 euros a finales de 209 a 154.093.598,22 euros a finales de 2010.

OCTAVO.- Es en el año 2011 cuando la situación cambia radicalmente porque todas las actuaciones de la sociedad ya no van dirigidas a la conservación de la empresa, sino más bien a su liquidación irregular para poder reducir la deuda a corto plazo. Como hemos dicho, a finales del año 2010 la deuda a corto plazo, es decir la que tiene un vencimiento inferior al año, es de 89.291.743,12 euros. Como resulta del informe del perito judicial se produce una reducción del llamado fondo de maniobra, que es el resultado de restar del activo corriente, representado por las existencias, el pasivo corriente, que es la deuda a corto plazo. El fondo de maniobra es lo que queda del activo realizable de la empresa, una vez pagadas las deudas a corto plazo, para poder atender el resto del pasivo, deudas a largo plazo y recursos propios. El resultado a finales del año 2010 es de 0,43, lo cual significa que el activo realizable es insuficiente para pagar el pasivo de la sociedad.

El otro indicador es la ratio de solvencia (Ac / Pc) que refleja la posibilidad real de pagar las deudas a corto plazo con el activo a corto plazo, y este es también insuficiente pues la sociedad solo cuenta con unas existencias valoradas en 50.087.283,41 euros para pagar deudas a corto plazo por importe de 89.291.743,12 euros (125.176.609,94 euros en el informe del perito judicial).

Esto es lo que hace que la sociedad a lo largo del año 2011 siga todo un procedimiento de daciones en pago a las entidades bancarias para rebajar la deuda financiera. Esta conducta encaja en lo que se califica en el artículo 5 LC como alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. La principal enajenación de activos se lleva a cabo para rebajar la deuda que se tiene con Caja Burgos, que pasa de 34.273.370,68 euros a finales del año 2010 a solo 8.273.070,61 a finales del año 2011. El 15 de marzo de 2011 se produce la venta a Habitarte Caja Burgos del solar Peri 41 San Miguel de Logroño por el precio de 27.991.010,33 euros más IVA. El IVA de esta operación, además, no se ingresa en la Hacienda Pública, sino que se destina a cancelar cuatro préstamos que Caja Burgos había hecho en los años 2008 y 2009 a los administradores Sres. Avelino e Armando , en los que estos figuraban como deudores pero que al parecer se habían destinado a resolver la situación de falta de liquidez de la sociedad. Sobre el pago de este IVA, su falta de ingreso en la Hacienda Pública, y su reclamación posterior a los administradores, que aparecían como beneficiarios se siguió un juicio ordinario, cuyo recurso de apelación resolvió esta Sala, y que no tiene mayor relevancia para resolver este incidente.

La política que se siguió con Caja Burgos se repitió con otras entidades financieras, enajenando a su favor los bienes que estaban gravados con cargas reales como se puede ver en el siguiente cuadro: Entidad 2010 solar Valor suelo precio Banco Castilla 12.393.504,76 Plaza Vega 5.807.000,00 5.800.000,00 Banco Santander 702.787,40 San Francisco 1.017.585,64 691.592,34 Cortijo Sur 2.309.635,18 8.402.000,00 Bancaja 12.524.034,94 Telefonica 4.160.491,84 2.396.505,00 Banesto 7.023.385,27 Rivalamora 6.692.390,34 5.819.570,87 Solares Valladolid 13.480.571,26 13.400.853,47 Calle Miranda 656.522,96 SP-4 viviendas 624.290,71 Plaza Europa 287.175,69 Caja Círculo 40.163.393,69 SP-4 garajes 1.419.603,93 3.882.853,47 Caja Inmaculada 5.962.927,50 Cortijo Sur 1.997.333,73 5.580.000,00 En el año 2011 la concursada procede también a crear cuatro sociedades filiales que son promociones Recobur (06/06/11), Promociones Plazabur (15/06/11), Promociones Arquibr (28/10/11) y Promo Izquara (27/01/12). La finalidad de la creación de estas cuatro sociedades fue la de trasferir activos gravados con cargas reales, y así disminuir la carga financiera. Así sucedió con Promociones Rocabur a la que se transmitieron activos por valor de 7.334.668,82 euros, y Promociones Plazabur con transmisión de activos valorados en 7.334.668,82 euros. Pero la finalidad era también compensar el IVA devengado por estas operaciones con el IVA que la concursada adeudaba y así reducir su deuda tributaria.

Tras esta política de enajenaciones la deuda con entidades financieras se redujo de 153.970.744,25 euros a finales de 2010 a 76.839.683,69 euros a finales de 2011. Así se refleja también en las cuentas anuales donde la deuda a corto y a largo plazo suma a finales de 2010 154.093.598,22 euros y a finales de 2011 76.842.864,57 euros.

La finalidad de reducir el nivel de endeudamiento se consiguió, pero como dice el perito judicial en la página 37 de su informe con el resultado de agravar el coeficiente de endeudamiento. Quiere ello decir que se habían reducido tanto las existencias que las que quedaban eran insuficientes para pagar las deudas a corto plazo. ' El coeficiente de endeudamiento sobre ventas, dice el perito, indica que es desproporcionado en todos los ejercicios: 2009 (2,16), 2010 (3,98) y 2011 (5,15) si bien se observa que se produce un agravamiento muy significativo en los ejercicios 2010 y 2011. Este coeficiente nos indica que las deudas contraídas por la sociedad necesitan 3,98 años en el 2010 y 5,15 año en el 2011 para ser devueltas siempre y cuando el precio obtenido en su integridad de las ventas (excluidas las ventas producidas por daciones en pago por no ser operaciones continuadas de la sociedad) fuera destinado al pago de la deuda '.

En definitiva, fue en el año 2011 cuando Aragón Izquierdo realizó toda una serie de operaciones de enajenación de activos que debieran haberse realizado en el seno del concurso, buscando una liquidación ordenada y no una liquidación apresurada, y que conducía inexorablemente a la solución concursal. Además, Aragón Izquierdo dejo sin pagar una importante deuda con la Administración Tributaria que insinuó un crédito en el concurso por importe de 16.934.090 euros, de los cuales al día de la fecha ha quedado sin pagar un importe cercano a los 10 millones de euros que forma parte del déficit concursal de algo más de 15 millones de euros que se reclama a los administradores.

Conforme a lo anterior y al no poderse fijar una fecha concreta del año 2011 para fijar el día de la solicitud de concurso, pues todas ellas parecen igualmente apropiadas, se debe fijar el día 1 de enero de 2011. La posposición de la fecha en la que hubiera debido solicitarse el concurso obliga a dejar fuera del déficit concursal del que deben responder los administradores afectados por la calificación los créditos que hayan nacido con anterioridad al 1 de enero de 2011, todo lo cual hace un total de 507.131,64 euros, quedando reducido el déficit concursal a 15.241.190,18 euros.

NOVENO.- El último motivo del recurso se refiere a la inhabilitación de los administradores durante un período de 4 años.

El artículo 172.2. 2º LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá además los siguientes pronunciamientos: la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como a la declaración culpable en otros concursos.

En este caso la inhabilitación se ha declarado por un periodo de cuatro años, lo que supone el grado mínimo dentro del período que fija la Ley Concursal. En todo caso el período se presenta como razonable y se puede justificar teniendo en cuenta la cuantía del déficit y que el retraso en la presentación del concurso se ha prolongado durante más de un año.

DÉCIMO.- Al estimarse el recurso no se hace imposición de las costas causadas ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Manero Lecea contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos en el incidente concursal de oposición a la calificación del concurso 147/2017, que se revoca en los siguientes puntos: - No se considera causa de calificación del concurso como culpable la del artículo 164.2. 1ª - Se fija el 1 de enero de 2011 la fecha en que debiera haberse solicitado el concurso.

- Se fija el déficit concursal a cuyo pago se condena a don Armando y don Avelino en la cantidad de 15.241.190,18 euros.

En todo lo demás se confirma la sentencia sin imposición de las costas causadas por el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.