Sentencia CIVIL Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 313/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO SENTENCIA: 00142/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2016 0003076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000549 /2016
Recurrente: Victoria
Procurador: NEREIDA GARCIA VILAR
Abogado: MARIA DEL CARMEN MEILAN GRANDE
Recurrido: PAZO DE VILLABAD S.L.
Procurador: ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ
Abogado: DAVID VIDAL LORENZO
SENTENCIA 142/2018
Ilmos. Sres.:
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
D.ª EVA ABADES MACIA
En LUGO, a once de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000549/2016 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313/2017 , en los que
aparece como parte apelante, Victoria , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NEREIDA
GARCIA VILAR, asistido por el Abogado D. MARIA DEL CARMEN MEILAN GRANDE, y como parte apelada,
PAZO DE VILLABAD S.L ., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL ANGELA CENDAN
FERNANDEZ y asistido por el Abogado D. DAVID VIDAL LORENZO, sobre impugnación de acuerdos sociales.
Siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha veintisiete de febrero de dos mil diecisiete , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora doña Nereida García Vilar en nombre y representación de doña Victoria , contra la entidad mercantil Pazo de Villabad S.L.== Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.', que ha sido recurrido por la parte Victoria , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día veintitrés de marzo de dos mil dieciocho a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio Por la demandante, en su condición de socio de la mercantil Pazo de Villabad SL, se ejercitó acción de impugnación de acuerdos sociales de la sociedad demandada, correspondientes al punto 1 del orden del día adoptado por la junta general de 29 de junio de 2015, que vienen referidos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2014 y la propuesta de aplicación de resultados, alegando como motivos de impugnación su nulidad por ser contrario a la ley por vulneración del derecho de información del socio al no darse respuesta en la junta a las preguntas que fueron realizadas durante la junta general.; por no reflejar las cuentas anuales la imagen fiel de la sociedad; y por haberse declarado la nulidad del acuerdo adoptado en la anterior junta general de 20 de junio de 2014, respecto de las cuentas anuales del ejercicio 2013, sustento del siguiente ejercicio 2014, que resultó aprobado, en consideración a que la empresa fue disuelta por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Lugo de 10.07.2013 , confirmada por la Audiencia Provincial y a que el acuerdo de reactivación de la misma fue anulado por la sentencia de la AP de Lugo de 23.05.2016 .

La sentencia apelada de 27 de febrero de 2017 desestimó la acción de impugnación de los acuerdos sociales por entender que no se fundamentaba en que el acuerdo impugnado fuese contrario al orden público y, por tanto, consideró que la actora carecía de legitimación activa para su ejercicio porque ostentaba tan solo un 0,06% de las participaciones sociales, sin alcanzar el 1% exigido legalmente según el artículo 206 LSC porque, aunque la alegación de los efectos expansivos de la sentencia de esta sala de 23.06.2017 no fue considerada un hecho nuevo en la audiencia previa, no fue valorada en la sentencia recurrida.

Contra la referida resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandante por infracción del artículo 206.2 LSC al haberse negado la legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales pese a que son contrarios al orden público como ya se puso de manifiesto en la sentencia de la AP de Lugo (1ª) de 23 de mayo de 2016 ; y añade, en relación con la cuestión de fondo enjuiciada, que las cuentas anuales de 2014 no reflejan la imagen fiel de la sociedad.

La sociedad demandada se opuso a la estimación del recurso por considerar que la demandante carece de legitimación activa dado que solo ostenta el 0,06 % de las participaciones sociales y no fundamenta la impugnación de los acuerdos sociales en que sean contrarios al orden público, sino en que las cuentas anuales aprobadas no representan la imagen fiel de su contabilidad; y considera que la apelante introduce indebidamente en la alzada cuestiones no tratadas en la instancia, incidiendo especialmente en la fuerza expansiva de la SAP Lugo (1ª) de 23 de mayo de 2016 . Además entiende que las cuentas anuales formuladas para el ejercicio 2014 reflejan la imagen fiel de la demandada.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para el enjuiciamiento del recurso.

En virtud de la sentencia de 19 de julio de 2012 del Juzgado de lo Mercantil de Lugo , confirmada por la sentencia de esta sala de 8 de abril de 2014 , se acordó la disolución de la sociedad Pazo de Villabad SA por cese de la actividad que constituye su objeto social; el cese del consejo de administración; y que se procediese al nombramiento de liquidadores sociales.

Asimismo por sentencia de esta sala de 23 de mayo de 2016 se acordó la nulidad de los acuerdos sociales adoptados por la junta general de la entidad demandada relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2013; de reactivación de la sociedad por remoción de la causa de disolución de cese de actividad; y el nombramiento de los administradores sociales. En la referida resolución se reflejó que ' La actuación de la sociedad no responde a una verdadera actividad empresarial sino, como la propia parte apelada reconoce en su escrito de oposición del recurso (pág. 317), después de indicar que la sentencia que disolvió la sociedad se fundamentó en que esta no había presentado cuentas anuales desde 2005 y en la existencia de un único empleado dedicado a labores de limpieza, a la intención de 'solventar tal situación' por lo que 'el vigente órgano de administración de la sociedad ha desarrollado toda una extensa actividad mercantil, poniendo término a la situación de acefalia que padecía, nombrando un nuevo órgano de administración , procediendo a la aprobación de las cuentas anuales de los años 2008 a 2012, acordando la reducción y posterior ampliación de capital, adoptando el acuerdo de transformación de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, todo ello en junta de accionistas celebrada el 18 de mayo de 2013, poniendo también en orden su situación fiscal, lo que en definitiva ha permitido la reapertura de la hoja registral de la mercantil'. Todas las actividades enumeradas vienen referidas a la actividad societaria pero no al ejercicio de la actividad hostelera.' Y concluyó que la causa de disolución consistente en el cese de su actividad económica no había desaparecido porque la sociedad no había reiniciado la actividad de hostelería propia de su objeto social.

En la junta general de la sociedad demandada celebrada el día 29 de junio de 2015 se acordó aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 y la propuesta de aplicación de resultados. En dicha junta votó en contra de la aprobación del acuerdo la representación de la demandante quien posee el 0,06 % de las participaciones sociales.

En la memoria de dichas cuentas anuales no se hizo constar como hecho relevante la disolución judicial de la sociedad ni que el acuerdo de la junta general de reactivación de la sociedad que se hallaba impugnado ante el juzgado de lo mercantil de Lugo.



TERCERO .- Legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales.

La Ley 31/2014 de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo en relación con la impugnación de acuerdos sociales ha pretendido, entre otras finalidades, dar una solución a los problemas planteados por la utilización del recurso a la impugnación de los acuerdos por socios minoritarios como comportamientos tácticos u oportunistas que no obedecen a la defensa del interés social, si bien la doctrina científica ha criticado que la reforma no haya adoptado medidas diferenciadas para las sociedades cotizadas frente a las sociedades cerradas, especialmente las de pocos socios, en la que pueden no ser adecuadas las previstas para las primeras. La limitación de la legitimación activa que la reforma introduce está orientada, según se dijo en el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo (14 de octubre de 2013), a evitar impugnaciones movidas por cálculos estratégicos o razones oportunistas, o lo que es lo mismo: a evitar un ejercicio abusivo del derecho de impugnar, que parece considerarse especialmente probable en las acciones promovidas por socios de limitada participación, sobre todo en sociedades cotizadas.

Así, la referida Ley 31/2014 ha dispuesto una nueva regulación de la legitimación para impugnar los acuerdos sociales en el artículo 206 , que fuera de los supuestos de acuerdos contrarios al orden público, ha convertido el derecho del socio a impugnar los acuerdos sociales en un derecho de minoría que solo podrán ejercitar quienes individualmente o mediante su agrupación con otros representen una determinada proporción del capital social.

Y esta reforma legal ha establecido un nuevo sistema de impugnación de acuerdos en el que desaparece la anterior distinción entre acuerdos nulos y anulables contenida en el artículo 204.2 TRLSC. Configura nuevamente las causas por las que puede impugnarse un acuerdo social y las condiciones de ejercicio de la acción de impugnación en relación con su legitimación y plazos: así, en primer lugar, tiene en consideración que el acuerdo contrario al orden público será nulo de pleno derecho conforme la artículo 6 CC , con las consecuencias de que la acción para impugnarlo no caducará ni prescribirá conforme al artículo 205.1 y, como ya dijimos, de que cualquiera estará legitimado para solicitar la declaración de nulidad según el artículo 206.2; y en segundo lugar, el resto de acuerdos sociales podrán impugnarse de conformidad con las normas contenidas en los artículos 204 a 208, independientemente de si son contrarios a la Ley, estatutos o al interés social.

El concepto de orden público debe considerarse un concepto jurídico indeterminado de interpretación restrictiva según la jurisprudencia relativa a la impugnación de acuerdos sociales por ser contrarios al orden público, que ha venido sosteniendo que generalmente tal concepto se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución , esto es se refiere a aquellos actos que materialmente atentan contra el conjunto de principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico societario.

Así la STS 222/2010, de 19 de abril , tras recordar que el término orden público se suele emplear para designar el conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas, ya aclaraba, con referencia al derogado artículo 116 LSA , que entre 'las normas que incorporan esos valores se encuentran aquellas que disciplinan aspectos esenciales del sistema societario'.

La reforma legal de 2014, con la nueva redacción de los artículos 205.1 y 206.2, ha ampliado la noción de orden público en el sentido establecido por la jurisprudencia en la que se tenían en cuenta las circunstancia concurrentes, por la referencia a que han de considerarse nulos de pleno derecho, no sólo aquellos acuerdos que por su causa o contenido lo contraríen, sino también aquellos que lo hagan por razón de sus circunstancias, que deben entenderse por la necesidad de interpretación restrictiva, como aquellas circunstancias especialmente graves que hayan contravenido los aspectos esenciales del sistema societario.

En concreto el citado precepto establece que la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.



CUARTO .- Valoración de la excepción de falta de legitimación activa.

La redacción de la demanda rectora de las presentes actuaciones, en la que como indica la parte recurrida se cita expresamente como fundamentación fáctica de su petitum nuestra sentencia de 23 de mayo de 2016 , nos obliga a entender que, pese a que no alude expresamente al concepto de orden público, la demandante ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales por ser contrarios al orden público en cuanto sostiene la fuerza expansiva de la citada resolución de esta sala en la presente impugnación de los acuerdos sociales, refiriéndose con ello a los efectos positivos de cosa juzgada de aquella sentencia en el actual litigio, por cuanto relata las circunstancias concurrentes que harían resultar contrarios al orden público los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de 2014 y la consiguiente aplicación del resultado, cuando realmente no se había reactivado la sociedad disuelta judicialmente sino que se había limitado a reactivar la actividad orgánica de la sociedad con la intención de que ello supondría una reactivación societaria pese a no iniciarse ninguna actividad mercantil propia de su objeto social de hostelería, por lo que no se había removido la causa de disolución consistente en la falta de actividad de la sociedad.

Se fundamenta, por tanto, la demanda rectora de las presentes actuaciones en las circunstancia concurrentes detalladas en la fundamentación jurídica de la sentencia de 23 de mayo de 2016 para considerar contrarios al orden público los acuerdos impugnados, como clarificó la parte actora en la audiencia previa, teniendo en cuenta que ya nuestra sentencia declaró que ' habrá de reconocerse al socio un interés jurídicamente tutelable a fin de que pueda impugnar los acuerdos contrarios a la extinción de la sociedad que impidan su liquidación en tanto en cuanto persista la realidad de la causa de disolución que previamente se había constatado '. Así, la formulación de las cuentas del ejercicio de 2014, al igual que las de 2013, no pretenderían reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial, económica y financiera de la sociedad sino mantener la apariencia de una reactivación de la sociedad que no fue admitida en la resolución de 2016.

En atención a lo expuesto procede, en primer lugar, acoger el motivo de apelación en relación a la estimación que la sentencia de instancia hace de la excepción de falta de legitimación activa, pues es evidente que fundándose la demanda no solo en que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel sino también en el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia de 23 de mayo de 2016 sobre el presente litigio, entendemos que de conformidad con el artículo 206.2 TRLSC la demandante posee, como socia de la entidad demandada, legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en la junta general de 29 de junio de 2015 por fundamentar su demanda en que son contrarios al orden público en atención a las circunstancias descritas en nuestra sentencia de 23 de mayo de 2016 ; sin que tal consideración suponga un hecho de nueva aportación en esta segunda instancia, cuando es lo cierto que ya figura en la fundamentación fáctica de la demanda inicial.

En segundo lugar, la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa supone la revocación de la sentencia de instancia y que proceda el enjuiciamiento de la impugnación de los acuerdos sociales por ser contrarios al orden público

QUINTO .- Valoración del carácter contrario al orden público de los acuerdos sociales aprobados Son por tanto las circunstancias concurrentes detalladas en la fundamentación jurídica de nuestra sentencia de 23 de mayo de 2016 las que revelan el carácter contrario al orden público de los acuerdos aprobados en la junta general de 29 de junio de 2015, de aprobación de cuentas anuales de 2014 y aplicación del resultado, que del mismo modo que con la aprobación de cuentas del ejercicio de 2013, ya anuladas, pretenden mantener la apariencia de una sociedad que continúa en el ejercicio de la actividad mercantil propia de su objeto social, sin hacer mención en la memoria de que el acuerdo de reactivación se encontraba impugnado judicialmente, cuando es lo cierto que carecía de actividad mercantil como había declarado la citada sentencia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 222 LEC , el efecto positivo de la cosa juzgada, esto es, lo resuelto en la sentencia firme de 21 de mayo de 2016 , vincula la resolución del presente litigio de forma que impide que en él se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en el proceso anterior entre las mismas partes y por ello hemos de partir de la situación reflejada en la citada sentencia por mantener estrecha conexión con el objeto del presente proceso.

En atención a lo expuesto y al examen de la prueba practicada en las actuaciones, ha de estimarse la acción de impugnación ejercitada porque tales acuerdos que aprueban las cuentas y determinan la aplicación del resultado obvian que se trata de una sociedad disuelta, a la que se finge reactivar pese a que no se enerva la causa de disolución consistente en la falta de actividad empresarial, y por tanto, dichas cuentas relativas a una sociedad en funcionamiento no se corresponden con la realidad ni muestran su imagen patrimonial ni económica. Así, el acuerdo de la aprobación de las cuentas anuales de 2014 no era más que una consecuencia de la adopción del acuerdo de reactivación de la sociedad por lo que debe considerarse que es contrario al orden público y un ejemplo paradigmático del ejercicio abusivo de la mayoría (contrario a los artículos 6 y 7 CC ) por lo que al haberse declarado la nulidad de aquel también debe de extenderse a la de el acuerdo aprobado en la junta general ordinaria de 2015.

Por el contrario, la actitud procesal de la demandada muestra una voluntad renuente a dar cumplimiento a lo acordado por la sentencia de 19 de julio de 2012 , en la que se declaraba la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores.

Solo resta añadir que lo expuesto no supone una incongruencia de la presente resolución puesto que la demanda rectora del procedimiento deja claro cuál es la razón por la que se impugnan las cuentas anuales, esto es, no solo porque no reflejen la imagen fiel de la sociedad sino y sobre todo porque su formulación contradice lo acordado por la sentencia de 23 de mayo de 2016 , que hace que sobrevenidamente no proceda formular las cuentas anuales como si se tratase de una empresa en funcionamiento, sino disuelta.

La apelante, pese a que citó en su demanda el artículo 207 LSC obviando decir expresamente que el acuerdo adoptado era contrario al orden público, fundamentó esta en el alegato fáctico de que la sociedad había sido declarada disuelta por el juzgado de lo mercantil y que se había anulado el acuerdo de reactivación de la sociedad por no haber removido la causa de disolución (cese de la actividad empresarial), circunstancias conocidas por esta sala al haberse enjuiciado ambas cuestiones en los anteriores rollos de apelación, que surten los efectos positivos de la cosa juzgada en el presente procedimiento, apreciable incluso de oficio según reiterada jurisprudencia, y que revelan el carácter contrario al orden público del acuerdo ahora impugnado como ya hemos indicado en la anterior fundamentación jurídica. De este modo podrá ser impugnado por cualquier socio y sin límite de fecha, conforme a los artículos 205 y 206 LSC, la apariencia de reactivación de una sociedad inactiva mediante la formulación de cuentas anuales como si se tratase de una empresa en funcionamiento en vez de una sociedad disuelta judicialmente y sin actividad económica.

En conclusión, debe estimarse el recurso y, por tanto, con desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, se estima la demanda rectora de las presentes actuaciones, declarando la nulidad de los acuerdos aprobados en la junta general de 29 de junio de 2015 de la sociedad demandada, acordando la nulidad de su inscripción en el Registro Mercantil y la de los que de estos traigan causa, con imposición de las costas procesales causadas en la instancia en atención a lo dispuesto en el artículo 394 LEC .



SEXTO .- Costas procesales De conformidad con el artículo 398.2 LEC no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación y, en consecuencia, se revoca la resolución recurrida, y en su lugar, se desestima la excepción de falta de legitimación activa y se estima íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones con declaración de la nulidad del acuerdo social correspondiente al punto 1º del orden del día de la junta general ordinaria de 29 de junio de 2015 de la sociedad mercantil Pazo de Villabad SL, ordenando la cancelación de la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil y de los que de ellos traigan causa, con imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada.

No procede la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.