Sentencia CIVIL Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 457/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0004593
Rollo: RECURSO DE APELACION 457/2017
Proc. Orígen: Incidente Concursal 43/15 (CVA 268/14)
Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
Recurrente: D. Amador
Procurador: D. Gustavo Gómez Molero
Abogado: D. Arturo González de Vega
Recurrente: TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES
Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén
Letrado: D. Francisco Prada Gayoso
Recurrente: D. Cirilo ; D. Eulalio y D. Héctor
Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén
Letrado: D. Félix Salgado Suarez
Recurrido: Administración Concursal TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº142/2018
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 1 de marzo de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y
Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 457/17

interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2017 dictada en el proceso número de Incidente
Concursal 43/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelantes, la concursada TURISMOS Y VEHICULOS
INDUSTRIALES S.A y los demandados D. Amador y D. Cirilo , D. Eulalio y D. Héctor , todos
ellos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados , siendo parte apelada la
Administración Concursal, no personada en esta instancia y el Ministerio Fiscal.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales correspondientes se iniciaron con informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, presentado en fecha 07.11.2014 en el que en sus peticiones propone se dicte resolución calificando el concursal como culpable, y en su consecuencia: '1. Se declare responsables del mismo a D. Cirilo , a D. Eulalio , a Don Héctor y a Don Amador .

Se les inhabilite para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años.

Se les condene a: A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa A la devolución de las cantidades que hayan percibido de la masa activa, o hayan cobrado de forme indebida, según se justifique en ejecución de sentencia por el procedimiento establecido en los artículo 712 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil .

A pagar conjunta y solidariamente todos ellos la cantidad de NOVECIENTOS DIECISIETE MIL EUROS TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (917.343,92 €), de conformidad al apartado 2.3º del artículo 172 de la Ley Concursal .

Conjunta y solidariamente a pagar el 35 por ciento del importe total de los créditos de los acreedores que no perciban en la liquidación de la masa activa de conformidad al artículo 172, bis de la Ley Concursal . '

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal mediante informe del 20.11 .2014 interesa: ' Se declare CULPABLE el concurso de acreedores de la entidad TURISMO Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES SA, AFECTANDO DICHA CALIFICACIÓN A LOS INTEGRANTES DE SU Consejo de Administración.

También interesa que se les imponga en la Sentencia: Inhabilitación por 10 años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona; La pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa La condena a devolver las cantidades e inmuebles obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada.

La condena al pago de los acreedores del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, conforme a lo dispuesto en el art. 172.3 LC .'

TERCERO: En fecha 29.12.2014 por el Procurador Sr. Vázquez Guillen en representación de TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES S.A. se presentó escrito , en el que suplica que, por justificada la oposición a la calificación del concurso como culpable, siga el incidente por sus trámites (...) ' dicte sentencia en la que declare fortuito el concurso de 'Turismos y Vehículos Industriales, S.A'., imponiendo en todo caso las costas del incidente a la Administración Concursal, con lo demás que sea procedente en Derecho. '.

Del mismo modo en fecha 27.01.2015 el mismo Procurador, en representación de D. Cirilo , D. Eulalio , D. Héctor y D. Amador , presenta escrito de oposición a la calificación en el que suplica.: '.. por justificada la oposición a la calificación del concurso como culpable, así como a la consideración de D. Cirilo , D. Eulalio , D. Héctor y D. Amador como personas afectadas; siga el incidente por sus trámites (....) y tras ello, dicte sentencia en la que pese a declararse culpable el concurso de 'Turismos y Vehículos industriales, S.A', se limite a la condena a la inhabilitación por dos años de D. Cirilo , D. Eulalio , D. Héctor y D. Amador , con lo demás que sea procedente en Derecho'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el Incidente por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 14d e marzo de 2017 cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que estimando sustancialmente la demanda de calificación seguida en éste Juzgado, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL ; y como demandados y personas afectadas por la calificación, contra la concursada TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A. declarada en concurso en proceso nº 268/14 de éste Juzgado, (.....) , y calificando como CULPABLE el concurso de TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, debo acordar en consecuencia: Determinar como persona afectada por la calificación del concurso a D. Cirilo , a D. Eulalio , a D.

Héctor y a D. Amador ; inhabilitar a D. Cirilo , a D. Eulalio , a D. Héctor y a D. Amador por el plazo de cuatro (4) años desde la firmeza de esta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución , líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

condenar a D. Cirilo , a D. Eulalio , a D. Héctor y a D. Amador a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; condenar de modo mancomunado a D. Cirilo , a D. Eulalio , a D. Héctor y a D. Amador a la cobertura del 10% del déficit concursal y contra la masa, de tal modo que cada uno responderá del 25% de dicho déficit, que se liquidaré en el momento procesal oportuno; Desestimar las demás pretensiones formuladas; Sin hacer especial condena en costas. ' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso de acreedores de TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES S.A. (en adelante, TUVISA) consideró culpable dicho concurso y declaró como personas afectadas por dicha calificación a sus administradores Don Cirilo , Don Eulalio , Don Héctor y Don Amador , a quienes inhabilitó por espacio de cuatro años para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, imponiéndoles la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa y condenándoles mancomunadamente a pagar, cada uno de ellos, el 25 % de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.

La calificación de culpabilidad se fundó tanto en la presencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada ( Art. 164-2,1º de la Ley Concursal ) como en la agravación de la insolvencia consecutiva al retraso en la solicitud de concurso (Art. 165-1,1º en relación con el Art. 164-1) y en la falta de formulación de cuentas anuales desde 2009 a 2012 (Art. 165-1,3º).

Disconformes con dicho pronunciamiento contra el mismo interpusieron recurso de apelación tanto la concursada TUVISA como, por un lado, los afectados Don Cirilo , Don Eulalio y Don Héctor , y, por otro lado, el también afectado por la calificación Don Amador .



SEGUNDO .- Prejudicialidad civil .- En un momento procesal manifiestamente tardío Don Amador alega carecer y haber carecido de la condición de administrador de TUVISA sobre la cual se articula su consideración de persona afectada por la calificación del concurso. Se trata de un alegato claramente improsperable. En efecto, tanto el informe de calificación de la Administración Concursal como el dictamen del Ministerio Fiscal propusieron su consideración de persona afectada con base en su condición de administrador de TUVISA y, al dar respuesta a ambos documentos en el trámite de oposición, dicho señor se abstuvo de invocar aquellas razones por las que ahora considera que su nombramiento en el seno de dicha sociedad fue jurídicamente ineficaz, y ello pese a que los hechos eventualmente capaces de dotar de fundamento a dicho alegato debieron ocurrir forzosamente -y serle conocidos- con anterioridad al momento de formular su escrito de oposición en el seno de la presente sección de calificación.

Siendo ello así, el debate sobre su consideración como administrador de TUVISA es objetivamente ajeno al presente proceso. Y ello es así con total independencia de que, con posterioridad a su oposición a la calificación, el Sr. Amador haya decidido emprender una demanda contra TUVISA impugnando el acuerdo societario que le nombró administrador. De ahí que ninguna influencia pueda proyectar el desenlace del proceso así iniciado sobre la resolución del presente litigio, litigio dentro de cuyo objeto no se encuentra -se insiste- el inédito debate que el Sr. Amador ha considerado oportuno emprender. Es patente, por ello, la imposibilidad de apreciar el vínculo de prejudicialidad civil que se invoca.



TERCERO .- Irregularidades contables .- 1.- Contabilización de ingresos ficticios .- En el informe de calificación de la Administración Concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal se indicó que en la cuenta 485 denominada 'Otros Ingresos Anticipados' se habían contabilizado 122.000 € en el ejercicio 2010 y 108.000 € en el ejercicio 2011, ingresos que se anularon añadiéndose otros, quedando en el ejercicio de 2012 un saldo de 79.225,37 €, cantidad esta que se considera integrada por ingresos ficticios o no reales.

En los recursos de TUVISA y de los Srs. Héctor no se combate esta cuestión por entender los recurrentes que la sentencia apelada no ha apreciado dicha irregularidad contable. En el recurso del Sr.

Amador sí se aborda el tema aun señalando dicho apelante que es dudoso si la sentencia ha apreciado o no tal infracción.

La concursada adujo que no se trataba de ingresos realmente producidos sino de una previsión de ingresos futuros para los que se habían efectuado gastos.

De la lectura de la resolución recurrida deducimos que en ella se acepta que los ingresos no son tanto ingresos ficticios o carentes absolutamente de realidad, cual se había argumentado por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, cuanto ingresos esperados o expectativas de ingreso sin contrapartida contable que no deberían haberse contabilizado en la cuenta 485, cuyo asiento de apertura no proviene de ingreso en banco tesorería.

El perito Sr. Pedro Jesús se atiene a la definición de la cuenta 485 que proporciona el Plan General de Contabilidad, indicándonos que no se trata de una cuenta de ingresos (no es del grupo 7) sino que su destino es acoger ajustes por periodificación que son temporales y que no tienen incidencia en la cuenta de pérdidas y ganancias.

De ello deducimos que su finalidad es periodificar ingresos que efectivamente han tenido lugar y no - como ha sucedido en el caso- reflejar ingresos simplemente devengados pero no efectuados, es decir, ingresos meramente esperados. Según el Plan General de Contabilidad la cuenta 485, titulada 'Ingresos anticipados', acoge ingresos reales que han sido contabilizados en el ejercicio que se cierra y que corresponden al siguiente, es decir, en todo caso ingresos materialmente producidos y no ingresos meramente virtuales: dicha cuenta se abona, al cierre del ejercicio, con cargo a las cuentas del grupo 7 que hayan registrado los ingresos correspondientes al posterior y se carga, al principio del ejercicio siguiente, con abono a cuentas del grupo 7.

Por lo tanto, la sentencia apelada sí aprecia la existencia de irregularidad contable por más que las razones de ello incluyan ligeras matizaciones en relación con la consideración de 'ingresos ficticios' que se contenía en los informes de calificación.

Sea como fuere, coincidimos con el punto de vista del apelante Sr. Amador , punto de vista respaldado por el único informe pericial obrante en autos (folios 380 y 388) y con arreglo al cual la irregularidad contable no puede ser considerada relevante: -desde el punto de vista cuantitativo porque, si se atiende a la cuantía del ingreso no efectivamente producido de 79.225 € que refleja en el año 2012 la referida cuenta, la irregularidad contable, con serlo, provocaría una distorsión no relevante o poco significativa en la imagen de la situación económica de la sociedad si se compara con el activo total de 4.180.011,38 €, cifra respecto de la cual aquella representa tan solo un 1,8 %, todo ello dentro del contexto de una mercantil en la que el importe neto de la cifra de negocios en el ejercicio 2012 ascendió a 16.110.383,77 € (folio 292). Conviene aclarar a este respecto que lo único que se nos dice en el informe de calificación es que los ingresos anticipados de 2010 y 2011 se anularon en 2012, de manera que la cifra resultante de 79.225 € es el fruto de dicha anulación tras otros apuntes posteriores de ingreso, por cuyo motivo no tiene cabida en esta segunda instancia, por su carácter novedoso, el alegato que efectúa la Administración Concursal en su escrito de oposición al recurso y con arreglo al cual los importes correspondientes a 2010 y 2011, pese a haberse cancelado en el ejercicio 2012, volvieron a ser registrados tras la cancelación pasando a reflejar la cuenta 485 un saldo de 309.225 € en el propio ejercicio 2012. Cuestión esta que debería haber sido alegada, en su caso, en el informe de calificación al tratarse de un hecho que, de ser verídico, habría tenido lugar con anterioridad a la formulación de dicho informe; y -desde el punto de vista cualitativo, porque, tal y como se nos indica en ese único informe pericial, solo las cuentas del grupo 7 (ingresos) y del grupo 6 (gastos) determinan el resultado del ejercicio, mientas las del grupo 4, como lo es la cuenta 485, carecen de incidencia en la cuenta de pérdidas y ganancias, es decir, en el resultado del ejercicio (folios 380 y 388).

2.- Falta de amortización de derechos de traspaso .- La irregularidad contable denunciada a este respecto habría consistido en que la concursada no amortizó en el ejercicio 2012, debiendo hacerlo, los derechos de traspaso que tenía contabilizados a consecuencia de las cantidades que satisfizo por tal concepto con ocasión de haber tomado en arriendo los locales de la Calle Diez Porlier 57 y de la Calle concha Espina 20, y ello como consecuencia de haberse resuelto ambos contratos en dicha anualidad a iniciativa de la propia concursada TUVISA mediante sendas comunicaciones dirigidas a su subarrendadora VALCOY S.L. en cuanto al primero de dichos contratos, y a su arrendadora FUNDACIÓN JOSE ANTONIO DE CASTRO en cuanto al segundo (folios 77 y 81).

Dicha problemática se diversifica en lo referente a uno y otro contrato: 1.- En relación con el local de la Calle Diez Porlier 57, no parece relevante el hecho de que en abril de 2012 TUVISA comunicara a VALCOY S.L. su intención de dar por resuelto el contrato con efectos 10 de octubre de ese año cuando la documentación aportada al proceso por la concursada (folios 18 y ss.

Tomo I), documentación cuya autenticidad no ha resultado controvertida, pone de relieve que la esta continuó satisfaciendo la renta de dicho local hasta el mes de diciembre de 2013, lo que resulta revelador de que hubo acuerdo entre ambas partes para que el contrato tuviera continuidad al menos durante ese periodo adicional.

La Administración Concursal sostiene que el hecho de que se pagara la renta durante el año 2013 no significa que el contrato no estuviera resuelto desde octubre de 2012 y que el pago de la renta es contraprestación de la simple ocupación del local, punto de vista que no compartimos porque si hay un contrato en vigor y una continuidad en el pago de las rentas sin que, al propio tiempo, existan noticias de que por parte del arrendador se hayan adoptado iniciativas tendentes al desalojo a partir de octubre de 2012, lo razonable es pensar en un acuerdo de continuidad del contrato por más que no exista constancia de nuevas comunicaciones escritas entre las partes tendentes a formalizar esa continuidad. Consideramos, pues, que asiste la razón a la parte apelante en torno a este punto, en el sentido de que no existía la obligación de amortizar en el ejercicio 2012 la partida de activo intangible de 192.323,87 € correspondiente a los derechos de traspaso de este local.

A lo sumo, pudo concurrir la obligación de efectuar ajustes contables que reflejasen el deterioro de valor experimentado por dicho activo intangible, pero lo que nos pone de relieve el informe pericial del economista Sr. Pedro Jesús es precisamente que la cuenta correspondiente recoge esa clase de deterioros, sin que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal hayan puesto en duda en momento alguno la corrección cuantitativa de los deterioros que la contabilidad ha dejado reflejados.

Sea como fuere, es importante aclarar que ni en el informe de calificación de la Administración Concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal se pone en cuestión la oportunidad de contabilizar el derecho de traspaso de este local como activo intangible: lo único que se censura es la falta de amortización de tal activo al término del contrato. Siendo ello así, son enteramente novedosos, y por ello inabordables en esta segunda instancia, cuantos alegatos ha realizado la Administración Concursal en su escrito de oposición a los recursos por los que se niega justificación a la contabilización misma de tales activos a través de diversos argumentos: la ausencia de derecho de traspaso en vista de la condición de subarrendataria de la concursada y la falta de prueba del pago de tal derecho en el momento de celebrarse el contrato.

2.- En lo referente al local de la Calle concha Espina 20, admiten las apelantes que, en efecto, el contrato quedó resuelto el 10 de junio de 2012 tal y como indicó la concursada en su misiva de 10 de abril del mismo año.

Sin embargo, se nos indica en los recursos que la partida de activo correspondiente al derecho de traspaso no se amortizó en dicho ejercicio porque se contaba ya con una sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Zaragoza que estimó parcialmente la demanda reconvencional deducida por la concursada TUVISA contra SAAB AUTOMOVILE SPAIN S.L., proceso éste en el que -nos indican los apelantes- '...el objeto de la litis es, entre otros, precisamente, el derecho de traspaso de Concha Espina...' . Pues bien, hemos procedido a la lectura de dicha sentencia (folios 399 y ss.) y no vemos que sea cierto lo que al respecto nos indican las apelantes. La propietaria/arrendadora del local no es SAAB sino la FUNDACIÓN JOSE ANTONIO DE CASTRO. En dicho proceso no se ventila nada referido al contrato de arrendamiento del local de la Calle Concha Espina ni a ningún otro contrato de dicha naturaleza. Lo que pretende allí TUVISA en tanto que reconviniente es una indemnización por diversos conceptos derivados de la extinción del contrato de distribución que le vinculaba con SAAB y entre dichos conceptos se utiliza el importe de la renta del local como simple parámetro cuantitativo para el cálculo de los perjuicios que SAAB le habría causado a TUVISA a consecuencia de la crisis de dicha relación por falta de suministro. Por lo tanto, la circunstancia de que TUVISA mantenga una expectativa razonable de obtener un ingreso proveniente de una fuente absolutamente diferente al contrato de arrendamiento del local en cuestión no es circunstancia que le dispense de la obligación de contabilizar la amortización del derecho de traspaso correspondiente al mismo porque, como señala la Norma Sexta, apartado 4.3, de la Resolución de 28 de mayo de 2013 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la que se dictan normas de registro, valoración e información a incluir en la memoria del inmovilizado intangible, '...el derecho de traspaso deberá amortizarse en su vida útil, plazo que no podrá ser superior a la duración del contrato de arrendamiento...' . En consecuencia, compartimos el punto de vista de la sentencia apelada con arreglo al cual, en lo referente a este contrato de arrendamiento, la falta de amortización en el ejercicio 2012 de la partida de activo intangible correspondiente a sus derechos de traspaso que figuraban en el activo por importe de 422.500 € constituye una irregularidad contable cuya relevancia en atención a su cuantía no ha sido, por lo demás, cuestión controvertida.

3.- Contabilización de crédito fiscal .- Esta imputación de irregularidad contable solamente fue sostenida por la Administración Concursal y no por el Ministerio Fiscal. Se funda en que, habiendo experimentado pérdidas durante los ejercicios 2009 a 2012, TUVISA activó créditos fiscales por importe de 448.464,44 € en dichos ejercicios. Y lo que sostiene la Administración Concursal es que tal activación no se encontraba justificada porque no era previsible la recuperación de la empresa al ser continuas las pérdidas desde 2009 y no haber desaparecido las causas que las generaron, por lo que entiende que no se cumplen los requisitos exigidos por la normativa contable para que resulte posible esa clase de activación. Punto de vista que fue acogido por la sentencia apelada.

La parte apelante combate tal apreciación con base en las conclusiones del informe pericial del economista Sr. Pedro Jesús . En dicho informe, sin negarse la circunstancia de que la empresa arrojaba pérdidas desde 2009, se nos indica que es posible, incluso en esa circunstancia, la activación del crédito fiscal siempre que concurra una probabilidad razonable de que en el futuro se generen beneficios fiscales. El experto analiza esta cuestión poniendo de relieve la existencia de serias negociaciones para la transmisión de la empresa a la entidad AGRO GIL S.A. puestas de relieve por el documento que contiene un compromiso de confidencialidad entre ambas sociedades (folio 405), y deduce que la posibilidad de generación futura de beneficios era una suposición razonable.

La sentencia apelada no lo considera así por no encontrarse acreditado, por un lado, que AGRO GIL S.A. fuera a continuar la actividad empresarial de TUVISA tras la adquisición de esta, y, por otra parte, que esa eventual actividad empresarial fuera a ser generadora de beneficios en el futuro. Pues bien, en cuanto a la primero hemos de indicar que, siendo AGRO GIL S.A. una empresa del sector de la automoción que se plantea la adquisición de otra empresa del mismo sector, lo razonable es pensar que su intención es la de destinar a esta, precisamente, a actividades correspondientes a ese mismo sector. Y en relación con lo segundo, ciertamente la NRV 13 del PGC establece que, de acuerdo con el principio de prudencia, solo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Ahora bien, siendo el presupuesto de aplicación de la norma contable un mero vaticinio (probabilidad de obtener ganancias fiscales en el futuro), no resulta justificado exigir una prueba rotunda y tangible de la concurrencia de dicho presupuesto. El perito ha expuesto que, en vista del carácter marcadamente cíclico del sector de la automoción, el impacto de la crisis en la venta de vehículos es un fenómeno naturalmente reversible, por lo que la obtención futura de beneficios por parte de la probable compradora de la empresa se presentaba como una hipótesis verosímil. De hecho, constituye un hecho notorio a nivel nacional el fenómeno de la recuperación de las ventas del sector de la automoción, lo que no vendría sino a confirmar que el pronóstico del perito no se encontraba, cuando se emitió en el año 2015, desprovisto de fundamento.

La Administración Concursal recela de tal conclusión por provenir de un perito de parte, pero debe tenerse presente que en el diseño legal de la prueba pericial acometido por la vigente L.E.C. 1/2000 la aportación de informes elaborados por peritos designados por las partes constituye el modo natural de producirse esa clase de prueba (Arts. 336 y ss .) en contraste con la pericia acometida por experto de nombramiento judicial, que ha pasado a concebirse como una modalidad excepcional, solamente admisible bajo determinados presupuestos. De esta suerte, cualquier duda sobre la imparcialidad del perito de parte puede hacerse valer a través de su recusación o, en todo caso, ser procesalmente enervada o neutralizada mediante la aportación de otros dictámenes que contrarresten la fuerza probatoria de aquel del que se desconfía. Y debe tenerse en cuenta que la Administración Concursal, habiendo considerado la sentencia apelada -bien que mediante una sustanciación procesal objetable- que no era procedente tomar en consideración el informe pericial que aportó la Administración Concursal y que había sido elaborado en respuesta y a la vista del informe del Sr. Pedro Jesús , no ha reproducido en esta instancia, de acuerdo con el Art. 460 L.E.C ., la pretensión de que su informe sea objeto de examen y valoración o, en definitiva, la pretensión de que sea admitido como medio probatorio.

Aclarado dicho punto, debemos tener en cuenta que la contabilidad es una rama del saber que no se agota en las normas jurídico contables cuyo conocimiento incumbe al órgano judicial sino que se extiende al conocimiento del contenido, alcance, interpretación y posibilidades de proyección en el tiempo de los hechos y datos económicos que constituyen el subyacente material al que esa normas jurídicas han de ser aplicadas, tratándose de contenidos y valoraciones que ordinariamente no se encuentran al alcance del órgano judicial, quien se ve precisado por ello de la aportación de los conocimientos de un economista. Siendo ello así, y no pareciéndonos en modo alguno carentes de fundamentos las razones que condujeron al experto Sr. Pedro Jesús a vaticinar la futura generación de beneficios fiscales, no consideramos, cualquiera que sea el grado de cumplimiento posterior de dicho pronóstico, que se encuentre sólidamente contrastada la presencia de la irregularidad contable que comentamos. Asiste, pues, también la razón a los apelantes en torno a este punto.



CUARTO .- Retraso en la solicitud de concurso . Otras presunciones .- La sentencia apelada fundó también la calificación de culpabilidad en la concurrencia de la presunción 'iuris tantum' contemplada en el Art. 165-1º de la Ley Concursal que, en la redacción de pertinente aplicación al caso que es la previa a la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, establecía que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...' , precepto que hay que poner, naturalmente, en relación con el Art. 164-1 cuando indica que '..El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave...'. A su vez, el Art. 165-1º tiene su complemento natural en el Art. 5 de la ley que es el que se ocupa de definir cuándo surge el deber de solicitar la declaración de concurso al establecer lo siguiente: '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Según el Art. 5 de la Ley Concursal , como hemos visto, el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que conoce dicho estado cuando ha acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente. La hipótesis contemplada por ese párrafo 4º del Art. 2-4 es la referida al incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles, de cuotas de seguridad social y de salarios e indemnizaciones laborales por espacio de tres meses anteriores a la solicitud de concurso.

Asiste la razón a la parte apelante cuando disiente del parecer de la sentencia apelada en aquel particular por el que, considerando concurrente en 2012 una situación de pérdidas cualificadas, entiende que es en dicho trance cuando surgió la obligación de solicitar el concurso ya que, como acertadamente se ha puesto de relieve en los recursos, es contradictorio que la sentencia invoque correctamente la doctrina jurisprudencial contraria a la equiparación entre la situación de pérdidas cualificadas y la insolvencia de trascendencia concursal y, a renglón seguido, opere con dicha equiparación.

Sí existe base, en cambio, para apreciar la concurrencia en el caso de las hipótesis contempladas por el párrafo 4º del Art. 2-4 de la Ley Concursal . No es discutido, en efecto, que el 30 de enero de 2013 TUVISA incurrió en descubierto tributario respecto de 193.090,50 € y se encuentra documentalmente acreditado que en las mensualidades posteriores liquidó por dicho impuesto cantidades notoriamente inferiores a las adeudadas; también constan descubiertos por razón de I.R.P.F. en agosto, septiembre y noviembre de 2013 y enero de 2014. En relación con esto último, plantea la parte apelante que, al no existir descubierto en las mensualidades de octubre y diciembre de 2013, nunca han llegado a existir tres mensualidades consecutivas de impago, pero consideramos que incurre con ello en una interpretación errónea del párrafo 4º del Art. 2-4 de la Ley Concursal . Lo que este precepto exige es que concurra una situación de impago generalizado de deudas tributarias. Si esa situación existe, la misma persiste y se prolonga de manera ininterrumpida por todo el tiempo que media hasta que se produce el pago de la deuda insatisfecha. No puede, por ello decirse, que la situación de impago generalizado se interrumpió en octubre y en diciembre de 2013 por haberse satisfecho la liquidación aislada correspondiente a dichos vencimientos cuando no se alega ni acredita que en esas mismas fechas hubiera sido también satisfecha la deuda anterior acumulada correspondiente a los tributos exigibles desde el mes de enero. Por todo ello consideramos que, atendiendo a una media ponderada entre los incumplimientos que se inician en agosto de 2013 por razón de I.R.P.F. y el importante descubierto por razón de I.V.A. que ya se arrastraba desde enero, más los incumplimientos parciales de este impuesto en las mensualidades posteriores, puede afirmarse que, cuando menos desde mediados de 2013 concurría, en efecto, una situación de impago generalizado de obligaciones tributarias, lo que obligaba a TUVISA a solicitar su concurso en los dos meses posteriores a la concurrencia de tal situación, esto es, a solicitarlo en agosto de 2013. Por ello, si tenemos en cuenta que la solicitud no se formula hasta el 19 de marzo de 2014, la conclusión no puede ser otra que la de que se produjo un retraso de aproximadamente 7 meses en el cumplimiento de dicha obligación legal.

Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que desde el mes de agosto de 2013 TUVISA dejó también de atender las obligaciones de seguridad social. La parte apelante expone que esos descubiertos no siempre son tales por cuanto existieron por su parte solicitudes de aplazamiento a la Seguridad Social. Sin embargo, no constando que dichas peticiones fueran atendidas, es de tener en cuenta que la mera solicitud de aplazamiento no solamente no deja en suspenso la exigibilidad de la deuda sino que ni siquiera suspende el procedimiento recaudatorio que pueda haberse iniciado ( Art. 35-5 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en armonía con el Art. 22 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), por cuyo motivo las solicitudes a las que aluden las apelantes carecen de la menor incidencia en relación con el análisis que nos ocupa relativo al cumplimiento del presupuesto contemplado por el Art. 2-4,4º de la Ley Concursal .

Finalmente, alegan las apelantes que, en todo caso, aun cuando resultase apreciable dicho presupuesto y el consiguiente retraso en la solicitud de concurso, no se habría acreditado que ese retraso incidió causalmente en el agravamiento de la insolvencia de TUVISA. Pues bien, ha de señalarse que, por encima de la opinión que fue mantenida en diferentes resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (que ceñía el alcance de presunción del Art. 165-1º L.C . en su redacción previa a la reforma de la Ley 9/2015, de 25 de mayo al componente subjetivo de la conducta -dolo o culpa grave- pero no a la contribución causal a la insolvencia, extremo este que debería ser acreditado por quien lo alegase), la jurisprudencia amplió el alcance de dicha presunción al afirmar que la misma abarca tanto el componente subjetivo (dolo o culpa grave) como el objetivo, referido este a la incidencia causal de la conducta del deudor en su propio estado de insolvencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014 ), siendo este y no otro el sentido de la última reforma legislativa del precepto, reforma que, por ello mismo, se encuentra precedida en el tiempo por la referida doctrina jurisprudencial. De manera que, concurriendo la hipótesis prevista en el Art. 165-1º de la Ley Concursal , es a la concursada o a las personas contra las que se dirige la pretensión de afectación -y no a la Administración Concursal ni al Ministerio Fiscal- a quienes incumbe la carga de demostrar no solo que no concurrió por su parte dolo o culpa grave sino también que el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia de la concursada, hecho este (el de la agravación) que, en principio, debemos presumir.

En el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia apelada se considera concurrente también la presunción de culpabilidad del Art. 165-3º de la Ley Concursal por entender que la concursada no elaboró ni llevó el Libro Diario. Ahora bien, sin perjuicio de que la eventual falta de llevanza de libros contables obligatorios no integra el supuesto definido por dicho precepto legal, lo cierto es que nadie ha sostenido en la presente sección de calificación que la concursada no llevase Libro Diario. En el informe de calificación se habla de la falta de llevanza del Libro de Inventarios y Cuentas Anuales pero la sentencia nada nos dice sobre dicho libro.

También se encuentra, pues, justificado este motivo de apelación.

En el mismo apartado nos señala la sentencia que la concursada no elaboró las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2012, pero carece por completo de fundamento tal imputación cuando es la propia Administración Concursal quien ha aportado las cuentas anuales de dicho ejercicios debidamente depositadas en el Registro Mercantil.



QUINTO .- Consecuencias de la declaración de culpabilidad .- La Administración Concursal solicitó la inhabilitación de los afectados por el mínimo legal, dos años, mientras que el Ministerio Fiscal interesó la imposición de dicha limitación por espacio de 10 años, si bien no razonó los motivos que le llevaban a concretar de ese modo la duración solicitada.

La sentencia apelada impuso la inhabilitación por espacio de 4 años con base en 3 motivos: 1.- La sustancial disminución del patrimonio social; 2.- La sustancial alteración de la imagen patrimonial de la concursada durante varios ejercicios contables, y 3.- La salida fraudulenta de bienes.

Pues bien, hemos de tener en cuenta, por una parte, que de esos tres motivos, los que hemos señalado como 1 y 3 (disminución del patrimonio social y salida fraudulenta de bienes) no han sido invocados ni por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal, y que las cuatro irregularidades contables apreciadas por la sentencia (ingresos ficticios, falta de amortización del derecho de traspaso del local de la Calle Diaz Porlier, falta de amortización del derecho de traspaso del local de la Calle Concha Espina e indebida activación de crédito fiscal) van a quedar reducidas a una sola (falta de amortización del derecho de traspaso del local de la Calle Concha Espina). Esta sola consideración justifica el éxito del recurso, de manera que el periodo de inhabilitación de los apelantes quede reducido, tal y como proponía la Administración Concursal en su informe de calificación, al mínimo legal de dos años.

Por lo que se refiere a la responsabilidad concursal prevista en el Art. 172 bis de la Ley Concursal , no vemos, como el Sr. Amador nos propone, que la sentencia apelada haya incurrido en incongruencia porque, si bien es cierto que lo solicitado por la Administración Concursal fue que se impusiera a los afectados, en conjunto, la cobertura de tan solo el 35 % del déficit, lo que dicho apelante silencia es que el Ministerio Fiscal no efectuó tal acotación sino que solicitó la condena a la cobertura del 100 %.

Dicho lo cual, no consideramos justificada la imposición que efectúa la sentencia apelada del 100 % aunque sea de forma fraccionada (25 % cada uno de los afectados). Dicha sentencia deja establecido, de forma totalmente acertada y sin que ello haya suscitado contienda en esta segunda instancia, que para dirimir la presente calificación resultaba ya de aplicación la reforma introducida en el Art. 172 bis-1 por el Real Decreto- ley 4/2014, de 7 de marzo , reforma a partir de la cual solamente resulta posible imponer a los afectados una condena a la cobertura total o parcial del déficit '...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' . Pues bien, de forma aparentemente contradictoria con ello, la sentencia apelada toma en consideración para la imposición del 100 % del déficit la presencia de las irregularidades contables anteriormente comentadas. Conclusión esta que no podemos compartir ya que, por más que las irregularidades contables del Art. 164-2,1º hayan venido siendo juzgadas como una circunstancia relevante en relación con dicha cuestión bajo la redacción anterior del precepto, no es posible continuar atribuyéndoles ese mismo carácter a partir de la reforma cuando es sabido que, salvo que concurra alguna circunstancia singular que autorice a deducir otra cosa y que en este proceso no se ha invocado, una irregularidad contable no es 'per se' circunstancia capaz de influir causalmente, ni en sentido adverso ni en sentido favorable, en la generación o en la agravación de la insolvencia de la sociedad.

De acuerdo con ello, tenemos lo siguiente: por un lado, la irregularidad contable apreciada no puede considerarse que haya contribuido causalmente a la generación o agravación de la insolvencia y, por otra parte, la presunción del Art. 165-1, 1º, en la medida en que solamente justifica considerar acreditado, en abstracto, que el retraso en la solicitud ha agravado la insolvencia, solamente resulta útil a los efectos de calificar el concurso como culpable, pero carece de la menor utilidad para justificar la imposición a los afectados de la responsabilidad del Art. 172 bis-1 de la Ley Concursal cuando, como sucede en el caso, no existe prueba relativa a la medida, siquiera aproximada, en que ese retraso ha agravado la insolvencia, es decir, una actividad probatoria que acredite cumplidamente que, caso de haberse solicitado tempestivamente el concurso, la insolvencia hubiera alcanzado una dimensión inferior así como la medida de esa dimensión.

Tales consideraciones justifican la estimación del recurso también en este punto y la consiguiente revocación del pronunciamiento que condena a los afectados a la cobertura del déficit.



SEXTO .- Costas .- Estimándose parcialmente los recursos de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES S.A., por la representación de Don Cirilo , Don Eulalio y Don Héctor , y por la representación de Don Amador , todos ellos contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, dejamos reducida a un periodo de DOS AÑOS la inhabilitación impuesta por la sentencia apelada a Don Cirilo , Don Eulalio , Don Héctor y Don Amador , y dejamos totalmente sin efecto la condena a dichos afectados a la cobertura del déficit que les impuso la sentencia apelada, manteniendo -como mantenemos- los restantes pronunciamientos de la misma.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el presente recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.