Sentencia CIVIL Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 424/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/001525
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0001525
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 424/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 191/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eva María y Epifanio
Procurador/a/ Prokuradorea:JUNE ASTOBIETA VALLE y JUNE ASTOBIETA VALLE
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN y JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER SOCIEDAD ANONIMA
Procurador/a / Prokuradorea: MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN
Abogado/a/ Abokatua: MERCEDES URQUIZU GIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 142/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª . CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidos de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimento ordinario 191/17
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelantes: Dª
Eva María Y D. Epifanio representados por la Procuradora Dª June Astobieta Valle y dirigidos por el Letrado
Sr. Perez Gómez-Moran; y como apelado: BANCO SANTANDER representado por el Procurador D. Manuel
Hernández Urigüen y dirigido por la Letrada Dº Mercedes Urquizu Gimenez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 19 de julio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Astobieta Valle, en nombre y representación de D.ª Eva María y D. Epifanio , frente a la entidad BANCO SANTANDER SA, y en su virtud, declaro: 1.- La nulidad de la estipulación pactada relativa a la repercusión de gastos derivados de la constitución de la hipoteca establecida en el contrato de préstamo suscrito por el actor y la entidad bancaria demandada, cláusula quinta.

2.- Condeno a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el actor en la suma de 595,15 euros, más los intereses legales desde la fecha en que se realizaron los abonos hasta la presente resolución y desde éstas hasta su efectivo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

3.- Sin pronunciamiento sobre costas. '

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Eva María Y D. Epifanio , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 424/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 16 de octubre de 2017 se señaló el día 21 de noviembre de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene su origen en la demanda en su día interpuesta por la representación de los Srs. Eva María - Epifanio y contra la entidad Banco Santander expresando que como consumidores en un préstamo con garantía hipotecaria concertado con el Banco de Santander entre las clausulas contenidas en la citada Escritura de Prestamo con garantía hipotecaria se encontraba (clausula financiera) aquella por la cual se repercuten a mi mandante todos los gastos originados por la constitución del préstamo hipotecario, obligando a que se asuma el pago de impuestos, notaria, registro de la propiedad, gestoría y Tasación entre otros; gastos por los que habían abonado un total de 1.055,63 €. Estimando dicha clausula abusiva formulaba reclamación en tal sentido y desde los argumentos que esgrimía la nulidad por abusiva de la citada clausula.

A dicha demanda se formuló oposición por el Banco de Santander sustentando la validez de la clausula quinta al exponer con claridad los gastos que se imponen, y por pasiva no impone gastos que legalmente corresponda a la empresa. O que se trate de servicios no solicitados. Señalaba la conformidad de los prestatarios con la involución de dichos gastos, al consentir expresamente los mismos. Instaba y desde los fundamentos que articulaba la petición de absolución de las pretensiones ejercitadas de contrario.

La sentencia dictada en la instancia determina: 1) que las dudas sobre el tipo de impuesto a que se aplica la mencionada clausula concluyendo que en todo caso por este impuesto no procede ninguna devolución transmisiones actos jurídicos documentados dado que no se ha abonado ninguna cuantía. 2) Impone la devolución del 50% de arancel de Notario. Estima igualmente pertinente la devolución del arancel del Registrador de la Propiedad y Gastos de Gestoria por mitades. Por tales argumentaciones estima parcialmente la demanda obligando al Banco de Santander a la devolución de 595,15 €.

La representación de los Srs. Eva María - Epifanio interpuso recurso de apelación instando el dictado por esta Sala de una sentencia por la que se declare que la totalidad de los gastos denunciados deben correr a cargo del Banco de Santander y por tanto instaba la estimación íntegra de la demanda en su día interpuesta.

La representación de Banco de Santander instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO. - La clausula quinta debatida se encuentra inserta en la Escritura de Prestamo con Garantía Hipotecaria ante Notario de Portugalete D. Jose Ignacio Garriga en fecha 21 de Mayo de 2010 y es del siguiente tenor literal '---. Quinta.- Gastos a cargo de la parte prestataria. Son de cargo de la parte prestataria los gastos de Notaria los impuestos de todas clases presentes y futuros-- Así como los gastos y costas, judiciales o no, que el Banco tuviera que satisfacer para obtener el cumplimiento del contrato incluso los gastos derivados de la intervención de Letrado y Procurador y tasas judiciales-----' Visto el tenor literal de clausula expuesta, esta Sala ha de partir que la sentencia recurrida declara la nulidad de la misma expresando como consecuencia y en punto al arancel de -Notario pertinente repercutir el 50% del mismo, esto es la cuantia de 260. 47 €. Con punto al Arancel del Registrador de la Propiedad hace la misma aplicación y por ende pertienen la devolución del 50% lo que supone la suma de 134, 67 € y lo mismo respecto de los gastos de gestoría. La Sentencia declara la nulidad de la citada clausula determinando la devolución de los gastos que hemos descrito instando el recurso de apelación la devolución de todos gastos que corresponden al prestamista.

Esta Sala en numerosas sentencias y entre otras entre otras en nuestra sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2017 en Rollo de apelación 436/17 señalabamos:'Distinta calificación merece el resto de conceptos enumerados en la cláusula discutida. Aranceles notariales y registrales. Gastos de tramitación.

De acuerdo con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989), por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Y análogamente, el obligado al pago de los derechos del Registrador es aquélla o aquellas personas a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quien haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonarán por el presentante que sea transmitente del derecho o que tenga interés en asegurar el derecho que se pretende inscribir: por otra parte. los derechos correspondientes a certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten (cfr. la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989. de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).

Los mencionadas normas atribuyen la responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación.

En la generalidad de los casos la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.

Por tanto, la cláusula 5ª de la póliza de préstamo, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta de pacto expreso entre las partes, la aplicación de la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa. pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca. no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Se trata, pues, de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declarada nula.

(...) No es cierto que la entidad financiera quede al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuestos sobre actos jurídicos documentados, sera sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interesse y que, a través de la clausula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.

A mayor abundamiento, nada impide al legislador crear otros tributos sobre actuaciones de futuro, o variar elementos de los existentes como el sujeto responsable, haciendo recaer la obligación sobre la entidad financiera. Piénsese, a título de ejemplo, en la cancelación del derecho de hipoteca, notarial y registralmente.

Si a lo expuesto se une, de un lado, que nos hallamos ante normas que generalmente tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y de otro lado, el tenor del art. 89.3 e) TRLCU. que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, forzoso es declarar la nulidad de la cláusula analizada, tanto por vulnerar normas de carácter imperativo corno ser palmariamente abusiva al descargar toda la carga tributaria, con independencia del hecho desencadenante del impuesto y de la identidad del beneficiado por dicho hecho, sobre una de las partes del contrato.



TERCERO.- En consecuencia esta Sala manteniendo el criterio fijado en la citada resolución, y más cuando por el TS en Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 ha mantenido al respecto : 'g)Séptimo motivo ( cláusula de gastos del préstamo hipotecario ) .

Planteamiento : 1.-Amparado en el art. 477.1 LEC , denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU .

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, seconsiderará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala : 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula , que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables'(numero 2º), como'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'(numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art.

89.2 TRLGCU ) .

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (LA LEY 9195/2000) , esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario , nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LA LEY 3423/1993) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (LA LEY 11922/2007 ) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (LA LEY 233431/2011) , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.' Por tanto el recurso se ha de estimar con la consecuencia que conlleva la nulidad de dicha cláusula que no puede ser otra que la prevista en el art. 1303 del Cº.c . esto es de la devolución del importe abonado por cuenta de la misma en intereses. Consta en autos la suma abonada por el concepto de impuestos 566,44 €.'.

Por lo expuesto, se desestima este motivo del recurso.'.



TERCERO .- Una vez ratificada la declaración de abusividad que la Sentencia recurrida declara y que la Sala, por ser aplicación precisamente de la doctrina expuesta, viene a confirmar; queda por determinar si procede en su caso el reintegro por el Banco demandado de las cantidades que se abonaron por el actor en aplicación de dicha estipulación declarada nula; o, en su caso, si resulta procedente efectuar la justa distribución de dichos gastos como dice la Sentencia para, y en virtud del llamado justo equilibrio, fijar porcentajes de pago entre las partes litigantes.

Esta Sala conoce efectivamente que tras una primera posición de la mayoría de las Audiencias Provinciales sobre la repercusión total de los gastos que se habían abonado por los consumidores cuando suscribieron el préstamo hipotecario a las entidades bancarias demandadas y por mor de la declaración de abusividad de las estipulaciones que se contenían en el préstamo hipotecario denominadas gastos de suscripción, se ha pasado a declarar en base y fundamento al razonamiento de que la Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 del Tribnal Supremo establece que concurren diferentes normas reglamentarias que permitirian que en relacion a quién interesa el servicio solicitado, pueda ser repercutido a una u otra parte del contrato; es decir, que como la ahora Sentencia recurrida dice, lo que pretende la juzgadora al resolver, es efectuar un justo equilibrio entre las partes sobre a quién beneficia el servicio y en función de ello qué porcentaje debe abonar de dichos gastos cada parte contratante.

Pero no compartimos dicho razonamiento; y ello porque entiende esta Sala que cuando el Tribunal Supremo analiza la cláusula en cuestión, precisamente y de la forma en que viene siendo explicitada establece la abusividad de la misma en tanto que conociendo el empresario (en este caso la banca) la posibilidad de efectuar una distribución en relación a quien beneficia el servicio, viene a establecer de forma unilateral que los gastos se abonen por el hipotecante y sin una mínima reprocidad; práctica que sanciona el Alto Tribunal como abusiva.

A esto añadimos como tambien argumento para desestimar la pretensión del Banco recurrente, que se debe incidir en la reiterada posición por las Audiencias de las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula nula en contratos suscritos con un consumidor; provocanto tal declaración de abusividad la expulsión del contrato y ello sin efectuarse integración ni moderación porque en otro caso la declaración de abusividad de la cláusula impuesta al consumidor, no tendría el efecto persuasivo para el empresario frente al consumidor; y que no es sino el fin que se persigue con la declaración de abusividad.

Y así esta posición se ha venido sosteniendo precisamente en virtud del cambio que provocaron en nuestro ordenamiento las recientes resoluciones del TJUE que vienen reiterando que: 'En cuanto ahora nos interesa y sobre la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda 'moderar' su impacto modificando su contenido, el TJUE interpreta el Art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la clausla contractual abusivava, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las clausulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las clausulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar las clausulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidadd, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario. Es por ello que se tendrán por no puesta y con ello la supresión de los intereses moratorios. De lo que cabe deducir que sólo puede reclamar el actor la cantidad determinada como principal, por las razones expuestas, pues no cabe la posibilidad de la integración ni moderación, pues en otro caso no tendría efectos persuasivos para el profesional frente al consumidor.'.

Y esta doctrina tiene que estar presente a la hora de interpetar y aplicar las normas comunitarias porque como dice el Tribunal Europeo dentro de sus competencias se encuentra la de fijar los criterios que el juez nacional debe tener en cuenta al examinar la cláusula contractual e interpretar el derecho nacional para establecer los criterios sobre calificacion de abusiva de una cláusula establecida en contrato celebrado con consumidor en función de las circunstancias propias del caso y que esta supremacia del derecho comunitario ha de servir tambien en la interpretación y aplicación de los derechos nacionales cuando estos se encuentren en conflicto con aquél.

O como también decimos, que habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93413 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

En consecuencia, cuando el juez nacional estima y así declara que en el contrato suscrito con consumidor se inserta una cláusula abusiva no se debe establecer aquello que se considera justo sino determinar si los gastos que se han repercutido al consumidor son desproporcionados y si ello es así se deberá devolver lo que desproporcionadamente se le ha repercutido; y todo ello porque como bien razona el Tribunal Supremo en la siempre mencionada Sentencia de 23/12/2015 , la cláusula analizada no permite una mínima proporcionalidad en la distribución de los gastos repercutidos como consecuencia de la intervención notarial, registral o tramitadora del préstamo, sino que hace recaer en el consumidor la totalidad de los gastos y esto es lo esencial y desproporcionado; todo ello claro está que si en el futuro tal distribución se queda fijada en el préstamo las consecuencias que se deriven no vendrían a tomarse en la misma consideración que hasta este momento.



CUARTO .- En consecuencia y para la Sala la estipulación quinta del contrato de préstamo suscrito entre las partes litigantes en fecha 8/4/2013 es abusiva y por ende se declara la nulidad, debiendo el Banco demandado devolver al actor las cantidades que éste abonó indebidamente y que en este caso se extienden a la totalidad de la cantidad reclamada en demanda.' Circunscrito el recurso de apelación, enpunto a las consecuencias de la nulidad de la clausula referida y en la que a los gastos de Notario, Registro y de gestión, el recurso de apelación debe prosperar y por ende debe devolverse la cantidad reclamada y con ello la estimación de la demanda.

Existiendo dudas de derecho en punto a jurisprudencia contradictoria no procede hacer un pronunciamiento divergente en punto a las costas de la instancia, y sin expreso pronunciamiento de las que se hubieren generado en esta alzada.



TERCERO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LOS SRS Eva María Epifanio Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE BARAKALDO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN EN EL SENTIDO DE ESTIMAR LA PERTINENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DE LA CANTIDAD ÍNTEGRA RECLAMADA Y TODO ELLO SIN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Devuélvase a Dª Eva María y D. Epifanio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0424 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.