Sentencia CIVIL Nº 1422/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1786/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/022386
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0022386
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1786/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001205/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a / Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
Recurrido/a / Errekurritua: Isidora
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1422/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. INÉS SORIA ENCARNACIÓN
ILMO. SR. ANTONIO LUIS LATORRE MERCADO
ILMA. SRA. SUSANA LESTÓN PIÑERO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite
de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001205/2017 del Juzgado de Primera
Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAIXABANK S.A., apelante - demandante, representado
por el procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendido por el letrado D. GONZALO DE LAS HERAS
ZUÑIGA, contra D.. Isidora , apelada - demandante, que se opone al recurso e impugna la resolución recurrida,
representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendia por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA

IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 28/06/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de junio de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Isidora frente a CAIXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de septiembre de 2006, y de la cláusula Tercera recogida en la escritura de novación de 25 de marzo de 2009 suscrita por las partes: 'PACTO

QUINTO. Gastos a cargo de la parte acreditada.

La PARTE ACREDITADA asume el pago [-] de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad; y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento [-] tengan acceso al citado Registro de la Propiedad [-], así como los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor'.

'TERCERA.- Todos los gastos y tributos derivados de este escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento acceda al Registro de la Propiedad, serán íntegramente satisfechos por la parte deudora'.

'PACTO

SEXTO BIS.- Causas de resolución anticipada.

1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

'la Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato.[-]'.

3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Isidora la cantidad de 820,93, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1786/18 de Registro, recurso al que se opuso y fue impugnado por la parte demandante y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO LUIS LATORRE MERCADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

La parte actora interpuso demanda contra la entidad bancaria 'Kutxabank, S.A.', solicitando la nulidad de la cláusula relativa a losgastosdel contrato y de vencimiento anticipado de la escritura de constitución de crédito hipotecario de fecha de 27/09/2007 que había suscrito con la entidad bancaria. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma que afirmaba haber abonado indebidamente, más intereses legales correspondientes y costas del procedimiento.

KUTXABANK S.A. se opuso a través de los argumentos que constan..

La resolución recurrida estima parcialmente la demanda. Declara la nulidad de las cláusulas impugnadas y, como consecuencia de tal declaración, condena a la entidad bancaria a restituir a la parte actora la cantidad total solicitada en la demanda en concepto de registro ygastosde tasación, por importe de 820, 93 euros: con expresa imposición de costas.

El recurso de la demandada se fundamenta en los siguientes motivos: inexistencia de motivos de nulidad de las cláusulas objeto de litis, improcedencia de la devolución como efecto de la nulidad, vulneración de la normativa sectorial que menciona, del artículo 1.303 CC en materia de intereses; defectuosa determinación de la cuantía del litigio e infracción del artículo 394 LEC en materia de costas.

La parte actora se opone al recurso de apelación formulado e interesa la confirmación íntegra de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos; al tiempo que combate lo sentenciado en materia de gastos de tasación, que no se incluyen, e imposición de costas en la primera instancia.



SEGUNDO.- Recurso de KUTXABANK S.A.

La parte recurrente, no obstante reconocer el carácter de condición general de la cláusula, impugna la decisión sobre su nulidad y la extensión de los efectos de la misma.

No se acogen las alegaciones sobre la cuantía. Mantiene el recurrente que hay acumulación de acciones, de nulidad y reclamación de cantidad; y por ello entiende que es de aplicación el art. 252.2º LEC, porque cuando se acumulan acciones y ' el importe de cualquiera de ellas no fuera cierto y líquido, sólo se tomarán en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera', como el caso de autos.

Desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 191/2018, de 26 marzo, rec. 832/2017, y cuantas le siguen, venimos argumentando que no hay tal acumulación de acciones. El procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptivo precisarla conforme al art. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas. No siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión estrictamente jurídica, la nulidad de una condición general de la contratación, por lo que debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso.

La cláusula es nula por abusiva al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que dice se tendrán por no puestas.

Los argumentos que ahora se reproducen ya obtuvieron respuesta en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª n º47/2019, de 26/03/2019 con intervención de la aquí apelante; en la que se afirmaba que ' argumenta la parte apelanteque se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio 'pacta sunt servanda'. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen.

Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas. 15.- Sin embargo no consta Ficha de Información Precontractual (FIPRE), ni la Ficha de Información Personalizada (FIPER). Ningún documento aporta la recurrente para sostener su alegación. En definitiva, no hay prueba de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), corresponde demostrar al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente. 16.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017'.

Kutxabank, S.A. también entiende que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos de la formalización e inscripción del préstamo como garantía hipotecaria, porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria. Sin embargo lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria.

La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

Resta así examinar lo alegado sobre los efectos de la nulidad. La STS 12 julio 2006, rec. 3639/1999 dice, refiriéndose a las consecuencias de la anulabilidad del art. 1303 CCv, que el fundamento de tal previsión es lograr que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, de modo que, como dispone la STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995, ejecutado en todo o en parte el contrato lo procedente es reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse. Trasladando dichas consideraciones a la nulidad absoluta que supone la incorporación no transparente, es procedente la restitución económica pedida. En cuanto al momento desde que opera, a partir de las STS 24 febrero 2017, rec. 740/2014, 9 marzo 2017, rec. 2223/2014, 20 abril 2017, recs. 1707/2014, 2249/2014 y 2996/2014, 25 mayo 2017, rec. 230672014 y 8 junio 2017, rec. 2697/2014, la jurisprudencia aplica lo dispuesto en la STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo, por lo que habrán de reintegrarse al apelante cuantas cantidades haya satisfecho en aplicación de la cláusula declarada nula.

Sobre los intereses legales, la SAP Bizkaia, Civil sección 4 del 26 de junio de 2019 ROJ:SAP BI 1904/2019-ECLI:ES:APBI:2019:1904 Sentencia:1096/2019Recurso:1228/2018 Ponente:MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA señala que ' laSTS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018a considerar que da efectividad alart. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria'.

A diferencia de lo anterior, el resto de argumentos de la impugnante merecen mejor suerte: postula un reparto equitativo de los gastos de gestoría y registro.

La SAP Bizkaia, Civil sección 4 del 26 de junio de 2019 ROJ:SAP BI 1904/2019- ECLI:ES:APBI:2019:1904 Sentencia:1096/2019Recurso:1228/2018 Ponente:MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA detalla las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos con asignación de todos a la parte prestataria, y señala ' b).- De los gastos registrales: 5.-Sostiene la recurrente que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de las escrituras litigiosas es el prestatario, lo que es rechazado (-) la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Se estima sin embargo la impugnación en concepto de gastos de gestoría El Acuerdo de Unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 29/01/2019 señala que ' Modificando el criterio seguido desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 14 mayo 2018, rec. 920/2017 , se atenderá al que ahora disponen las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , FJ 5º de la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 23 enero, rec. 5025/2017 y el FJ 7º de la STS 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017 , por lo que será sufragado por mitad'. En el supuesto enjuiciado supone 103, 82 .

Se desestima por último la impugnación en lo atinente a la imposición de costas en la instancia.

La cuestión esencial del litigio es la nulidad de las cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Las consecuencias pecuniarias, que incluso podrían haberse adoptado de oficio sin petición de parte ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999), si la pretensión se hubiera contraído a la nulidad, pueden haber sido más o menos extensas, pero no impiden considerar que lo pretendido se ha acogido de forma prácticamente total. Ha de seguirse, por tanto, la jurisprudencia que contienen las STS 967/2007, de 14 septiembre, rec. 4306/2000, STS 279/2008, de 7 mayo, rec. 213/2001, STS 606/2008, de 18 junio, rec. 339/2001, y STS 511/2013, de 18 julio, rec. 1791/2010, y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Lo procedente, por tanto, es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC.

Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos.

Explica la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec.

258/2017, STS 456/2017, de 18 julio, rec. 2153/2015, STS 458/2017, de 18 de julio, rec. 2728/2015, STS 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015, STS 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015, STS 464/2017, de 19 de julio, rec. 1112/2015, STS 467/2017, de 19 de julio, rec. 1113/2015, STS 465/2017, de 19 de julio, rec.3054/2015, STS 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015, STS 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015, y STS 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015, entre otras.



TERCERO.- Recurso de Isidora .

Merecen mejor suerte las alegaciones de la demandada sobre la tasación, aunque no en la extensión que persigue.

A quien interesaba esencialmente tal evaluación es al banco, que la exige y por eso se verifica y abona antes de otorgar la escritura, ya que de este modo se podía beneficiar las posibilidades de que ese crédito ' pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley los bienes hipotecados' prevista en el art.

7 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y le permite atender la obligación de aseguramiento del art. 8 de la misma norma.

El Acuerdo de Unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 29/01/2019 señala sobre los gastos de tasación que ' Modificando el criterio anterior que seguía la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 7 diciembre 2017, rec. 326/2017 , y atendiendo a la jurisprudencia que han establecido las STS 46/2019, de 23 enero, rec.

2128/2017 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 23 enero, rec. 5025/2017 y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, se entiende que este concepto debe ser objeto de 'distribución equitativa' y atenderse por mitad entre las partes prestamista y prestataria'. La suma es de 159, 80 .

Esto supone que la condena ascenderá a 876, 91 .



CUARTO.- Depósito.

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ, se decreta la restitución para los impugnantes de los depósitos que consignaron respectivamente para recurrir.



QUINTO .- Costas del recurso.

Conforme al art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey;

Fallo

ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Ortega en nombre y representación de KUTXABANK frente a la sentencia de 28/06/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 bis de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5001205/2017 exclusivamente en lo relativo a la condena dineraria, que será en materia de gastos de gestoría de 103, 82 .

DECRETAR la restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Fraile, en nombre y representación de Isidora frente a la sentencia de 28/06/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 bis de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5001205/2017 exclusivamente en lo relativo a la condena dineraria, que será de 876, 91 .

DECRETAR la restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1786 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día 30 de septiembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.