Sentencia Civil Nº 143/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 261/2004 de 08 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 261/2004 AL

JUICIO VERBAL Nº 225/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 143

Ilmos. Sres.

D. JUAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a ocho de Marzo de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 225/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, a instancia de D. Salvador , contra Dª Elisa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Abril de 2003, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando integramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ramon Davi Navarro en nombre y representación de D. Salvador , debo declarar y declaro que Dña. Elisa ocupa y tiene la mera tenencia de la finca sita en la localidad de Montornès del Valles CALLE000 nº NUM000 escalera NUM001 , NUM002 sin titulo y en concepto de precario, condenandole a devolver la finca objeto de la presente litis a D. Salvador totalmente libre, vacua y expedita y a su entera disposición recuperando éste la plena posición de la finca y bajo el apercibimiento de lanzamiento de la finca en caso de no desalojarla, y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día OCHO DE MARZO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por quien afirma ser propietario de la vivienda sita en Montornés del Vallés, C/ CALLE000 , NUM000 , esc. NUM001 , NUM003 se insta el desahucio por precario frente a Dª Elisa , ocupante de la misma, por mera liberalidad de aquél, sin título ni pago de merced, precisando la vivienda y habiendo requerido extrajudicialmente a la referida ocupante de desalojo (f. 12 y ss.), sin que lo haya hecho; a dicha pretensión se opuso la demandada alegando inadecuación de procedimiento atendida la complejidad de la cuestión debatida alegando convivencia desde agosto 2000 a agosto 2002 o unión estable de pareja conforme a la Llei 10/98, y en base a ello, como título, comodato, e incluso condominio, en el sentido que se dirá

La sentencia de instancia estima la demanda con imposición de las costas a la demandada, al considerar que no son aplicables las normas del matrimonio ni de la sociedad de gananciales , salvo pacto, a las uniones efectivas estables de hecho, no constando durante la convivencia voluntad inequívoca de hacer comunes los bienes y no existiendo hijos comunes, por lo que califica la ocupación de precario. Frente a dicha resolución se alza la demandada en el sentido de: (1) reproducir la cuestión de "prejudicialidad" civil propuesta al amparo del art. 43 LEC (propuesta en su momento para solicitar la suspensión del juicio), si bien en el juicio, interesó que la suspensión afectase al plazo para dictar sentencia. (2)error de interpretación y de valoración de la excepción invocada y de la prueba en que la misma se sustenta, de cuyos elementos ("a la vez", título dominical "condominio" y comodato) hace derivar la inadecuación del procedimiento y la falta de prueba por el actor sobre el precario, cuando existía una cesión sin cobro de renta, en préstamo para un uso concreto y determinado (como vivienda familiar) y sin que el actor acredite necesidad sobre la vivienda ex art. 1649 CC.(3)existencia de condominio, en base al acuerdo con el actor de que figurase solo él en la escritura.

Con ello, el debate queda planteado en tales concretos términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1)El actor es propietario de la referida vivienda, de forma privativa u excluyente, según escritura de 8.9.2000 (f. 3 y ss., 73 y ss ), con la protección del art.38 LH. 2)Actor y demandada - separada pero no divorciada - convivieron en la referida vivienda, constando ésta empadronada en la misma el 21.9.2000 y (con sus dos hijas de anterior matrimonio) el 24.10.2002. 3)No existen hijos comunes entre las partes. 4)Rota la convivencia, el actor se fue a vivir con sus padres. 5)La demanda rectora de este procedimiento se formuló en 30.4.2002; por la demandada, en 17.3.2003 (constando efectuado el emplazamiento en éste desahucio el 2.9.2002), se formuló demanda frente al actor, dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare que entre las partes existió una convivencia more uxorio y que, habiendo cesado, se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda, hasta entonces domicilio familiar, dando lugar a los autos 137/2003 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Granollers; en base a la misma se interesó la suspensión del juicio por prejudicialidad civil al amparo de art. 43 LEC. 6)la demandada recibió el burofax de desalojo el día 19.2.2002. 7)No aparece acreditada la contribución de la demandada a la adquisición de la referida vivienda, ni a su sostenimiento.

TERCERO.- Ciertamente la cuestión prejudicial planteada, requería la forma de auto, si bien ello se subsana, volviendo a resolverse en la sentencia, y, en todo caso no se interesa la nulidad de éste, sin que pueda apreciarse indefensión, habiéndose formulado recurso de apelación sobre la misma, y, en todo caso, habiéndose alegado la complejidad excluyente del desahucio y como inadecuación del procedimiento. Tal posibilidad de suspensión, antes por la vía de la litispendencia, y de no ser posible "como aquí ocurre" la acumulación, requería determinadas condiciones que aquí no se dan: a)no existía, al formularse la demanda, un proceso "pendiente", sino que éste tiene lugar en base a demanda posterior al emplazamiento. b)El pleito "anterior" (que no lo es, sino "posterior"), no interfiere en el objeto de éste, que es el derecho a poseer en virtud de un título que habilite para la ocupación (distinto de una eventual atribución del derecho de uso, derivada de la convivencia more uxorio "por ser el convivente más necesitado de protección"), y por ello la "cuestión" no es, a la vez, objeto principal de otro proceso pendiente. El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

Conviene recordar que el PRECARIO constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (sitiación en precario de "posesión degenerada"), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa (SSTS. 13.2.1958, 27.10.1967, 8.11.1968, 30.10.1986, 22.10.1987, 23.5.1989, 31.1.1995,...) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC).

El COMODATO regulado en el CC como una modalidad de préstamo de uso, por tiempo determinado (es esencialmente temporal) y esencialmente gratuito, en el que se transmite la posesión inmediata de la cosa, pero no la propiedad que conserva el comodante (arts. 1740 y ss), o mejor, cesión de uso por tiempo determinado o, de no especificarse la duración, para un uso o destino concretos de los que resulte aquella duración (por ejemplo, por necesidad familiar, así, STS. 2.12.1992); pero si no se pactó la duración ni el uso, ni deriva de la costumbre del lugar (y en caso de duda corresponde la carga de la prueba al comodatario), puede el comodante reclamarla a su voluntad (art. 1750 como derogación específica del 1128 CC). La diferencia con el precario es clara: en éste la posesión es tolerada , sin determinación del tiempo ni de uso y sin precio, pudiendo cesar a voluntad del titular. En todo caso, no existió propiamente "cesión" de la vivienda a la demandada por parte del actor, sino que ambos convivieron en la misma durante un tiempo.

QUINTO.Por la demandada se alega como título de ocupación, la convivencia more uxorio con el actor como excluyente del precario (con fundamento en la Llei 10/98 de 15 de julio), pero en principio, la mera convivencia, por sí misma, no otorga al convivente no titular, producido el cese de la misma, título suficiente para continuar poseyendo, si no aporta alguna evidencia más que permita, en su caso, aplazar la discusión a un "declarativo distinto" (pues éste tiene, respecto de la situación posesoria, fuerza de cosa juzgada), por lo que la cuestión deriva a quién debe acudir a ese declarativo distinto (si el actor, porque consta título de ocupación o ese título "en su vigencia y extensión" excede de aquel marco; o si la demandada, porque, no consta, indudablemente, el derecho a poseer de la demandada); pero, por de pronto, indubitada la fecha de inicio de la convivencia y atendida la de formulación de la demanda rectora, en todo caso, notificación inequívoca de la voluntad unilateral de poner fin a la relación (de lo que no deriva la estabilidad requerida en la Llei, con 2 años ininterrumpidos de convivencia o no existían hijos comunes o declaración formal en escritura pública de sumisión a la Llei) no existe pacto expreso - declaración formal de los interesados - o hechos concluyentes de los que derive la voluntad de compartir o mejor, no está suficientemente acreditada - cuando constituye un presupuesto de la acción (no existe resolución sobre el estado jurídico de la cuestión planteada, en definitiva, sobre el título de ocupación de la demandada, máxime cuando, no estando la demandada divorciada, no "podían" contraer matrimonio, o lo que es lo mismo, no es que no lo contrajeran porque "no querían", porque existían impedimentos matrimoniales), que solo formula su demanda, tras el emplazamiento en este juicio, que no constituía el objeto del proceso ni integraba el contenido de la acción ahora ejercitada, ni constituía un condicionante para su nacimiento y ejercicio.

SEXTO.- No puede servir como doctrina contraria la STS. 10.3.1998, en tanto que el supuesto contemplaba que ambos conviventes eran copropietarios de la vivienda, y en cuya resolución no se excluyen, como no podía hacerlo, las circunstancias del caso; pero es que además, se alegan dos situaciones jurídicas distintas y contradictorias: de un lado, el comodato y de otro un posible derecho dominical (o mejor, una futura posible asignación del uso del domicilio, en el pleito incoado a instancia de la demandada). Por de pronto, esa posible asignación, no puede alterar el concepto por el que se venía usando ni puede generar un derecho antes inexistente. Pero, además, no consta, en absoluto la adquisición conjunta y, por ende, el condominio sobre la finca, e incluso en la demanda interesando la atribución del uso se afirma que, el hoy actor (pfo. Penúltimo del hecho 3º, f. 101) "es propietario exclusivo del domicilio de la pareja".

SÉPTIMO.- Consiguientemente con lo expuesto procede, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia (con las matizaciones antedichas sobre la sumariedad), con expresa imposición de las costas a la demandada al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Elisa contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución (con las matizaciones antedichas) con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.