Sentencia Civil Nº 143/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 117/2008 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00143/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000117 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a doce de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 1.101/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 117/08, entre

partes, como apelante y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE OVIEDO,

representada por la Procuradora Doña Isabel García-Bernardo Pendás, bajo al dirección del Letrado Don Miguel Gómez Gordillo

y como apelada y demandada UNIVERSIDAD DE OVIEDO, representada por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez y bajo la

dirección del Letrado Don Federico Fernández Álvarez-Recalde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de octubre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D./ña Isabel García-Bernardo Pendás., en nombre y representación de la comunidad de propietarios del edificio del nº NUM000 de la CALLE000 de Oviedo, contra la Universidad de Oviedo, representado por el procurador D./ña. Pilar Lana Álvarez, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora a quien impongo el pago de las costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO .

Fundamentos

PRIMERO.- Al decir de la demanda, el 6 de Abril de 1.974 Construcciones Pango, S.L otorgó escritura pública de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de un edificio compuesto de sótano, planta baja y siete altas, lindando, al fondo, con bienes de la Universidad de Oviedo y que hoy lleva el número de policía NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad.

Sigue diciendo el escrito rector, que un muro de contención separa el inmueble de los terrenos de la Universidad y que en su predio número cuatro, correspondiente a un local en el sótano destinado a garaje y cuartos trasteros, se están produciendo, con carácter permanente, filtraciones de agua y humedades como consecuencia del agolpamiento de tierra sobre el antecitado muro y que este agolpamiento se debe a movimientos de tierra que la Universidad ha realizado en diversas ocasiones, el último en el año 2.000, al acometer trabajos en el campo destinado a deportes, con movimiento de tierras y canalizando a terrenos de la parte la recogida de aguas pluviales y, en consecuencia de lo cual, la Comunidad de Propietarios del inmueble referido demanda a la Universidad de Oviedo interesando la declaración de inexistencia de servidumbre de desagüe sobre su predio y la condena de la demandada a retirar cualquier tipo de canalización que desagüe o transcurra en o a través de su propiedad conduciendo las aguas pluviales o de manantiales directamente a la red pública y a que proceda a la realización de las obras necesarias en el muro de separación y en la planta baja para su reposición y reparación.

Por su parte la demandada opuso que las filtraciones en el garaje se producen debido a la falta de impermeabilización del muro de contención, viniendo la actora obligada a soportar y dar solución, de su cuenta y cargo, a la caída natural de las aguas en razón del distinto nivel a que se hallan los predios de las partes y por mor de lo dispuesto en el art. 552 C.C y que, en todo caso y si así no fuese, por razón de la prescripción la contestante habría adquirido el derecho a desaguar sus aguas sobre el predio de la actora (art. 537 C.C ).

La sentencia de la instancia rechaza la aplicación al caso del artículo 552 del C.C al apreciar el carácter urbano de los predios en litigio y de acuerdo con la doctrina que excluye la aplicación de aquél entre predios que no sean rústicos, pero aprecia la constitución de servidumbre voluntaria ganada por prescripción y desestima la demanda con imposición de las costas al actor.

Esa parte recurre rechazando, en suma, la constitución de servidumbre por prescripción, discrepando tanto en cuanto a su consideración como continua y aparente como en la valoración que de los signos externos y del cómputo del plazo se hace y, en todo caso, entiende, dado lo complejo del caso, no era acreedor de las costas en la instancia.

Por su parte, el demandado y recurrido insiste en sus argumentos de la instancia.

El recurso se estima en parte.

SEGUNDO.- El hecho que motiva el contradictorio entre las partes son las humedades y filtraciones que padece la planta semisótano destinada a garaje de la Comunidad y pueden tenerse por contestes los informes periciales que presentan una y otra parte en que la causa es la filtración del agua exterior a través del terreno que se agolpa sobre el trasdós del muro de contención, así como la falta de impermeabilización de éste y la inexistencia de un tubo de drenaje interior que elimine el agua que se almacena al pie del muro (folio 41,59,62 y folio 109 del informe de SEINCO CONTROL aportado con la contestación), sin que hayan resultado satisfactorios los remedios acometidos por la comunidad consistentes en la ejecución de unos agujeros en el muro de contención a la altura del garaje y de unos canales para la recogida del agua, así como la colocación de una chapa galvanizada en su techo y de una canaleta en la coronación del muro, en su colindancia con los terrenos de la Universidad (folio 40,41,57 y 6 del informe de SEINCO).

Ahora bien, si como se aprecia en las fotografías de los informes el terreno llega, en pendiente, hasta el muro de contención cubriéndolo hasta su coronación, en el juicio transcendió la posibilidad de un hecho que, de ser cierto, sería nuevo, cual es que, al momento de levantarse el muro de la Comunidad, el terreno no se agolparía sobre él, sino que entre el muro y los terrenos de la Universidad mediaría una franja de terreno por la que discurrirían las aguas.

El actor otorga suma trascendencia a este hecho, pues con ser que la falta de impermeabilización del muro y de inexistencia de una red de drenaje a su pie se conoce y manifiesta como causa decisiva de las filtraciones del sótano, señalando, en su caso, a la propia Comunidad como responsable de las humedades que padece, si no fue así y el terreno no se agolpase sobre el muro no sería necesaria su impermeabilización como, preguntados, así lo reconocieron los técnicos del proceso.

Quien se manifestó en este segundo sentido fue, preguntado, el que fuera proyectista y director de la ejecución del edificio de la comunidad, el Señor Don Jorge , Arquitecto Superior. Sin embargo, la declaración de este testigo se produce poniéndole a su vista los planos del proyecto de edificación, respondiendo de acuerdo con la interpretación técnica que éstos le sugerían y no como hecho de conocimiento y si bien, después, de nuevo preguntado sobre lo mismo, afirmó la existencia de ese terreno o espacio entre el muro y los terrenos de la Universidad, ha de dudarse de la fiabilidad de su memoria porque, preguntado después por una especie de contrafuertes que lleva el muro (que pueden observarse en el documento fotográfico incorporado al informe de SEINCO y en el informe de Ingenieros Asesores a los folios 79 y 80 de autos) dijo no recordarlos.

Además, la descripción del inmueble en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal contradice esta posibilidad cuando en el apartado de "declaración de obra nueva", después de describir el edificio en su conjunto, declara que el área edificada es de unos 1.085 m2, destinándose el resto (se entiende del solar que mide 1.990 m2 aproximadamente) a "jardín, viales y aceras" lindando, todo, al fondo con bienes de la Universidad de Oviedo (folio 16).

Pero es que, sobre todo, pretender como cierto aquel hecho para que sea tomado en consideración a los efectos del litigio supondría una inaceptable "mutatio libelili", proscrita por el art. 412 de la LEC , pues la demanda, fiel al título constitutivo de obra nueva y propiedad horizontal, según se ha referido, califica el muro litigioso como de contención y linde con los terrenos de la Universidad (hecho 2º de la demanda) y la afirmación de que entre el muro y los terrenos del adverso mediaba una franja de terreno supone decir lo contrario y tanto como que esa franja es terreno de la Comunidad, lo que evidentemente, de ser así, alteraría totalmente los términos del litigio y las relaciones entre partes.

Añádase a lo dicho, como hecho a considerar y de relevancia, que, efectivamente como dice la demanda, en el año 2.000 la demandada hizo obras de explanación en el terreno inmediatamente colindante con el muro de la actora, ejecutando sendas zanjas donde colocó una tubería de drenaje que haría desembocar las aguas superficiales que recogía en una esquina del muro de contención y sin conexión a red de saneamiento alguna (folio 41) y alterándose, con esas obras de explanación (dice el informe de ingenieros asesores aportado con la demanda) los manantiales existentes y flujos de agua (folio 59).

Sin embargo, como pone en evidencia el informe técnico emitido por SEINCO a instancias de la demandada, las tuberías de drenaje instaladas por la Universidad actualmente se conectan con una arqueta situada en el extremo del muro de contención, donde ya vertían las aguas que recoge la canaleta exterior de su coronación y se llevan por una tubería que discurre por la propiedad de los actores hasta una arqueta final (folio 5 del informe de SEINCO y segundo informe del mismo emitido el 28-2- 2.006), siendo lo más plausible, como allí se sostiene, que esta medida lejos de agravar el problema de las filtraciones por acumulación de agua en terreno debe de aliviarlo.

De otro lado, no hay corroboración por técnico especializado o de otro modo de que en el lugar existan maniantales o flujos de agua que no sean las aguas pluviales y su escorrentía por la propia pendiente del terreno, ni menos que se haya alterado su curso.

TERCERO.- Siendo ésta la resultancia probatoria, a ella convienen las siguientes consideraciones de derecho. Estando los terrenos en pendiente, la demandada invoca en su apoyo el art. 552 del C.C , que regula la conocida como servidumbre natural de aguas, de acuerdo con la cual los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, de modo natural y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, sin que el predio inferior pueda hacer obras que lo impidan (aunque si canalizar las aguas STS 30-6-1.958 u otras defensivas ex art. 420 C.C ), ni el del superior obras que las agraven.

Sin embargo, la sentencia de la instancia rechaza la aplicación del precepto por no tratarse de fincas rústicas sino urbanas.

Efectivamente, tanto la doctrina científica como jurisprudencial (STS 14-3-97 ) suman a los requisitos de estar las fincas en plano descendente y que el curso de las aguas sea natural, sin intervención del hombre, que sean de naturaleza rústica y no urbana y el lugar ha sido informado por la Sección de Planeamiento y Gestión Urbanística del E. Ayuntamiento de Oviedo como urbano.

Ahora bien, debe entenderse adecuadamente lo que quiere significarse cuando se niega la posibilidad de la aplicación de este precepto a las fincas urbanas.

A ciertos bienes inmuebles (art. 334 C.C ), por naturaleza o incorporación (nº 1 de ese artículo), se les llama fincas. Son cosas constituidas por un trozo de terreno, edificado o no, o, incluso, sólo por una parte de un edificio y tradicionalmente las fincas se dividen en rústicas o urbanas.

La legislación hipotecaria usa de esta clasificación y tiene reflejo en legislaciones sectoriales como las relativas a arrendamientos rústicos y urbanos cuando delimitan su ámbito de aplicación (ex LAU 24-12-1.964 art. 2.4, LAU 24-11-1.994 art. 1 y 5C LAR 49/2.003 de 26 Noviembre art. 8 ) o en la normativa urbanística, que más que de fincas habla de suelo o terrenos, pero la Ley no fija un criterio distintivo general y no sectorial, por lo que la doctrina tanto científica como jurisprudencial ha perfilado los siguientes criterios: la situación o enclave del previo (si en la ciudad o en el campo), la existencia o no de construcción y su entidad; el destino del terreno y su accesoriedad o dependencia de otra (singularmente, al abordar el retracto entre colindantes del art. 1.523 STS 1

La aplicación de los dichos criterios se hace por la doctrina con criterio pluralista, esto es, valorándolos según los casos; sin atenerse a la calificación urbanística del predio (STS 18-4-1.997 ) ni perder de vista, tampoco, la finalidad o teoleología propia de la normativa a aplicar y que requiere de la previa calificación del predio.

Esto así, como es sabido, la conocida como servidumbre natural de aguas del art. 552 del C.C no es tal, sino como, advierte la doctrina, una limitación del dominio que inspira las relaciones de vecindad, destinada a proteger el descenso natural de las aguas, dejando que sea la posición física que la naturaleza asigna a las fincas la que determine las condiciones de la relación derivada de su vecindad y por eso que se excluyen, por su propia naturaleza, a las fincas urbanas y de donde que, por tanto, y esto es de lo que se trata, por tales no deben entenderse según cual sea su calificación urbanística, sino la existencia o no de edificación o de instalaciones cuyo destino no sea agrario y conlleven modificaciones sobre el terreno; y es en este sentido que el demandado insistió en la idea de que el predio sobre el que se levanta el inmueble de la actora, aún cuando venga calificado de solar (que es término urbanístico que designa un tipo de suelo urbano art. 82 RD 1.346/1.976 de 9 de Abril y 14 RDLgl 1/92 de 26-6 ), realmente es un "prado".

De lo que aquí se trata, visto lo dicho, es de las aguas pluviales y su descenso y caída sobre el predio de los actores acumulándose en la tierra agolpada contra el muro y filtrándose a través de él al no estar impermeabilizado ni preveerse su drenaje en la base.

No hay prueba de que la pendiente no sea la original existente ni que los terrenos litigiosos hayan sido afectados por las obras de urbanización y acondicionamiento acometidas por encima de su cota.

No hay prueba de la existencia de manantiales ni de flujos de agua cuyo curso haya variado por las obras de explanación acometidas en la pendiente litigiosa en el año 2.000, ni de que éstas hayan dado lugar a nuevos cursos de agua (el precepto se refiere a aguas que no tengan origen en actos del hombre), ni agravado la caída natural de las aguas ya existentes (ya se ha dicho que se trata de aguas pluviales cuya recogida a través de las tuberías de drenaje instaladas, lejos de provocar el aumento de las aguas, es lógico entender que lo ha disminuido).

No se ha probado tampoco, de acuerdo con criterio técnico irrefutable que vaya más allá de la pura afirmación o de la percepción de un lego en la materia, que el dicho movimiento de tierras haya provocado mayor acumulación de éstas sobre el muro.

En suma, que debió el tribunal de la instancia rechazar la demanda por aplicación del mentado precepto y no por la adquisición por la demandada por prescripción de una servidumbre de desagüe.

CUARTO.- En efecto, la sentencia de la instancia declara la adquisición por prescripción extraordinaria de veinte años (artículos 537 y 1.959 C.C ) de una servidumbre de desagüe a favor del demandado sobre el predio del actor al declarar continua y aparente la regulada en el art. 586 del C.C, y lo primero que hay que apresurarse a puntualizar es que el art. 586 del C.C sólo regula la vertiente de tejados, no conteniendo nuestro Código Civil una completa regulación de las servidumbres posibles relativas al desagüe de aguas pluviales o residuales (o de cloaca), lo que, obviamente, no impide su constitución por vía voluntaria.

En el régimen normativo del C.C sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción y la de desagüe (claro está, fuera de la que regula el artículo 586 y 588 ) puede o no ser aparente, según se anuncie y esté o no continuamente a la vista mediante signos exteriores que revelen su uso y aprovechamiento (art. 532 C.C y STS 13-12-93 ), y así no concurriría tal exigencia en el supuesto de una conducción enterrada (cual, en este sentido, el caso de la STS de 20-10-1.993 ).

La sentencia de instancia no valora cuáles sean esos signos aparentes que pudieran dar lugar a la consideración de una servidumbre continua y aparente, sino que centra su discurso argumentativo en valorar el tiempo de su existencia datándolo desde la misma construcción del inmueble, en el año 1.974, concluyendo así en razón de las filtraciones y humedades sufridas por la edificación.

Sin embargo, pudiera ser que señalase la existencia de signos externos como la canaleta que corona el muro de contención y la arqueta donde vierte. Por el contrario, no podrían considerarse como tales los agujeros realizados en el muro a la altura de l planta del garaje en cuanto no visibles sino desde el interior del inmueble, permaneciendo el demandado ajeno a su existencia hasta que conoció o pudo conocer de ellos al inspeccionar aquél y, por supuesto, no puede ser que se identifique como tal la propia pendiente del terreno y sus afectos, como no sea que entonces se reconozca que ello fue debido a una anterior acción de la parte modificando el terreno y dándole pendiente.

En cualquier caso, aún atribuyendo la instalación de la canaleta a la actora e incluso, yendo más allá, atribuyéndole el carácter de signo externo de la servidumbre, que no lo es pues parece más cabal entenderla como medio de canalización de las aguas que proceden del predio superior, (la demandada niega que sea obra suya y el informe del técnico Señor Gustavo , parece atribuirla a la Comunidad folio 41), la demandada no ha probado la concurrencia del plazo legalmente exigible al no poder datarse su instalación, contradiciendo el criterio jurisprudencialmente reiterado sobre la certeza del día inicial y su prueba de cargo de quien alega la prescripción (en este sentido para su supuesto de prescripción adquisitiva de servidumbre STS 15-12-93 .

Y si esto es así y no puede tenerse ganada por el demandado su servidumbre de desagüe, en algo debe estimarse la demanda y esto es en que la demandada, sin consentimiento de la propiedad, ha conectado su red de drenaje del campo de entrenamiento más próximo al muro litigioso a la red de evacuación de la actora y claro a esto no tiene derecho, debiendo, por tanto, estimarse la demanda en su apartados A y B del suplico que interesan se declare la inexistencia de servidumbre de desagüe (fuera de lo dispuesto en el art. 552 CC que, como ya se dijo no constituye verdadera servidumbre) y la condena de la demandada a retirar cualquier canalización de desagüe que desemboque o transcurra por la propiedad de la parte, revocando la sentencia recurrida en esto, así como en cuanto a las costas de la instancia.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Oviedo contra la sentencia dictada el dos de octubre de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, y REVOCAMOS la sentencia recurrida estimando parcialmente la demanda y declaramos que, fuera del supuesto del art. 552 del C.C , la demandada no ostenta derecho de servidumbre de desagüe sobre el predio del actor y debe retirar cualquier canalización de desagüe que desemboque o transcurra por la propiedad del recurrente, desestimándola en lo demás.

No procede expreso pronunciamiento respecto a las costas de la instancia ni de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.