Sentencia Civil Nº 143/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 62/2008 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000062/2008

RS

SENTENCIA NÚM.: 143/08

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintidós de abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000062/2008, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000791/2004, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, entre partes, de una, como demandante apelante, a DRONAS 2002, S.L., represetado por el procurador Dª DALIA LAFUENTE MARTINEZ, y de otra, como demandados apelantes, a Jose Augusto, y COURIER COMUNICACION SL, representados por el Procurador de los Tribunales ROCIO CALATAYUD BARONA, sobre CONTRATO DE FRANQUICIA CON ACUMULACIÓN DE ACCIÓN DE PROPIEDAD INDUSTRIAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Augusto, DRONAS 2002 SL y COURIER COMUNICACION SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA en fecha 05/10/07 , contiene el siguiente FALLO: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sebastián Fabra, en nombre y representación de Dronas 2002, S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1.- Que Courier Comunicación S.L. incumplió el contrato de franquicia firmado con Dronas 2002 S.L. en fecha 1 de julio de 199 y que, en consecuencia, dicho contrato fue válidamente resuelto por Courier Comunicación mediante carta de fecha 8 de octubre de 2003.

2.- Que D. Jose Augusto debe responder solidariamente de las obligaciones asumidas por la Sociedad Courier Comunicación S.L. para con Dronas 2002, S.L.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Augusto y a Courier Comunicación a abonar a Dronas 2002, S.L. la deura pendiente de abono que, a fecha 31 de diciembre de 2003, ascendía a la cantidad de 68.541,77 euros, más la deuda, y a entregar a Dronas 2002 el Reglamento Operativo y las instrucciones operativas complementarias que fijan las normas y estructura de la red de franquicias y que constituyen el Know-How de la compañía y que le fue entregado a lo largo dela vigencia del contrato.

DEBO DECLARAR Y DECLARO que Courier Comunicación S.L. y D. Jose Augusto han estado realizando un uso ilícito de la marca NACEX desde el 10 de octubre de 2003 y, en consecuencia, SE LES CONDENA a cesar en el uso de dicha marca y a entregar a Dronas 2002, S.L. cualquier rótulo, material comercial o de escritorio etc..., en el que aparezca la marca NACEX.

Y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las peticiones realizadas por Dronas 2002 S.L. consistentes en que se condenase a Courier Comunicación y D. Jose Augusto al abonar una indemnización por pérdida de negocio y a abonar una indemnización por daños y perjuicios derivados del uso indebido de la marca y en el ámbito de la Comunidad Valenciana.

DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Juan Francisco Navarro Tomás, en nombre y representación de Courier Comunicación S.L. contra Dronas 2002 S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

No procede realizar imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Augusto, DRONAS 2002 SL y COURIER COMUNICACION SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales, con excepción de las relativas al plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada salvo en aquello que se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los Lliria de 5 de octubre de dos mil siete , tras analizar la naturaleza del contrato de franquicia origen de la litis en el que la entidad actora es el "franquiciador" y la entidad demandada el "franquiciado" estima parcialmente la demanda instada por la mercantil DRONAS 2002 SL contra la codemandada COURIER COMUNICACIÓN SL y su administrador DON Jose Augusto, al considerar que han quedado acreditados los incumplimientos contractuales que justificaron la resolución por la actora de la relación contractual existentes entre los litigantes, a quienes condena solidariamente - por aplicación al caso de la doctrina del levantamiento del velo - al pago de la cantidad reclamada por deudas e intereses, rechazando las peticiones deducidas en concepto de lucro cesante y daños y perjuicios por uso indebido de marca. Asimismo, desestima la demanda reconvencional deducida frente a la demandante por la representación de COURIER COMUNICACIÓN SL.

Se alzan contra la resolución dictada en la instancia tanto la demandante como los demandados por las razones que respectivamente expresan en los escritos de formalización de los recursos de apelación, razón por la que a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 465.4 en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederemos a resolver separadamente las cuestiones que plantean cada uno de los litigantes, si bien por razones de estricta sistemática comenzaremos con el análisis del recurso de COURIER COMUNICACIÓN SL, pues de su estimación o desestimación se hace depender el contenido de los demás planteados.

SEGUNDO.- Recurso de apelación articulado por la mercantil COURIER COMUNICACIÓN SL a los folios 3057 a 3115 del tomo octavo de las actuaciones.

El recurso de apelación que promueve la entidad codemandada afecta tanto a la estimación de la demanda como a la desestimación de la demanda reconvencional, y por ello conviene reseñar por separado cada uno de los motivos articulados por la indicada recurrente.

Respecto de la parcial estimación de la demanda principal.

Indebida admisión del dictamen pericial presentado por la actora con el escrito de 26 de diciembre de dos mil cinco, dos días antes de la Audiencia Previa. Señala al respecto la recurrente que el expresado dictamen no es más que una mera ratificación de los cálculos realizados por la demandante y se aprovecha para aportarlos con documentación de la que la actora ya disponía con anterioridad incurriendo de este modo en un fraude procesal que genera indefensión a su representada al impedírsele la posibilidad de rebatirlo e invocó al efecto el contenido de los artículos 265.3 y 338.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Indicó, asimismo, que la reclamación de la demandante se sustenta en una contabilidad errónea pues en fecha cinco de marzo de dos mil tres ambas partes se encontraban prácticamente a la par con un saldo mínimo a favor de la actora de 3202,48 euros, e insiste en que su representada siempre quiso conciliar los saldos, recibiendo como respuesta la resolución del contrato de franquicia alegando morosidad por desconocer la compensación que debía operar a favor de la demandada.

En lo que a la naturaleza jurídica del contrato suscrito por las partes se refiere, destacó que el contrato de franquicia es un contrato de adhesión y que la resolución unilateralmente acordada por la adversa es contraria al artículo 1256 del C. Civil , no habiéndose pronunciado la sentencia apelada acerca del carácter adhesivo del contrato cuando resulta de lo actuado que la franquiciada no tuvo opción de negociar o modificar las cláusulas contractuales. Además, tiene condiciones generales de la contratación y ello tiene una influencia decisiva a los efectos de interpretación de la relación contractual.

Sobre la prueba practicada para acreditar la deuda manifestó que sólo se ha tenido en cuenta la pericial adversa cuando: 1) falta prueba tanto de los servicios reclamados en las facturas como de los cálculos empleados para reclamar la cantidad pretendida, sin que se haya explicado el método utilizado, lo que genera indefensión. 2) El informe pericial - que no debió ser admitido - se limita a analizar la contabilidad de la actora que es errónea y no sirve para justificar el importe reclamado.

En lo que la "verdadera liquidación de cuentas" se refiere, indica la recurrente que su representa ha realizado la verdadera contabilidad y de la misma resulta no adeudar nada. Insistió en que 4 de las 159 facturas que se presentan de adverso estaban pagadas, y que debía hacerse compensación de abonos, descontarse cargos entre agencias, etc; de manera que realizadas las oportunas operaciones (folio 3075 del procedimiento) concluye que el saldo a favor de DRONA ascendía únicamente a 3.434,41 euros, por lo que la actora carecía de justificación para resolver el contrato.

En lo relativo a las comunicaciones cruzadas entre las litigantes, puso de manifiesto que son numerosas y que revelan la incorrección de la contabilidad realizada por la adversa y los errores que se habían cometido. Indica que en 2003, tras muchas llamadas telefónicas, la demandada decide proceder a la regularización de una situación que se arrastra desde 1999 y la actora, lejos de intentarlo, lo único que pretendió en todo momento fue imponer su postura sin una previa conciliación de saldos. Finalmente la demandante asumió algunos de los conceptos manifestados por su representada pero en lugar de avenirse a celebrar la reunión que se venía pidiendo, amenaza con la aplicación de la cláusula 26 e) del contrato para seguidamente provocar la resolución en el contexto de un plan preconcebido pues ya tenía concertado un nuevo franquiciado para la zona de exclusividad de COURIER.

Respecto de las "rutas" objeto de la reclamación de COURIER COMUNICACIÓN indica que se ha desestimado su alegación en la sentencia cuando ha sido acreditado que la demandada cumplió con el servicio de rutas desde el inicio de la relación contractual habiendo alegado desde el principio una multitud de problemas y especialmente la falta de rentabilidad y la inoperancia de la franquiciadora, por lo que siendo inviable económicamente es por lo que pidió que las rutas fuesen asumidas por la franquiciadora o abonadas de acuerdo con la propuesta realizada. Afirmó que no hay relación entre el problema de las rutas y el impago porque el primero es anterior en el tiempo e incluso se hicieron propuestas con la finalidad de dar una solución, emitiendo COURIER las facturas que se correspondían con la realidad de los servicios prestados ante la falta de solución por parte de DRONA. Hubo una reunión en julio de 2003 en la que se fijó y aceptó 0,35 euros por kilómetro emitiéndose las facturas (doc. 21 y 49) por los servicios realizados y abonados a precio inferior. Finalmente DRONA comenzó a hacerse cargo del servicio.

Alegó la imposibilidad de resolución unilateral del contrato sin acudir a los Tribunales imponiendo la actora su voluntad. Ello constituye una actuación fraudulenta y contraria a derecho (art. 1254 y 1124 CC ) y añade que sólo se pueden resolver los contratos mediante el correspondiente procedimiento judicial por lo que se ha vulnerado el artículo 1256 del C. Civil y se ha producido un auténtico abuso de derecho.

Las verdaderas causas de resolución del contrato por DRONAS tienen su origen en la actuación de la Asociación de Franquiciados de Nacex, por la voluntad de la primera de imponerse por la fuerza mediante una actuación ejemplarizante frente a los demás franquiciados. Relató, al efecto, que en el año 1999 se constituye la Asociación para la defensa de los intereses de los franquiciados ante la opacidad de la actuación adversa, llegándose a buscar la mediación de la Cámara Española de la Franquicia sin que finalmente fructificasen las gestiones, iniciándose finalmente diversos procedimientos judiciales a los que se hace referencia en extenso en el escrito de formalización del recurso. Se participa la decisión de modificación de los contratos de franquicia con rebaja de los derechos del franquiciado y ampliación de los de la franquiciadora, a lo que la Asociación se opone, y ante tal situación de compromiso se adopta la decisión por parte de DRONAS de librarse de los franquiciados que participan en la dirección de la Asociación. Los expulsados de la red crean una nueva red de mensajería BPACK LOGÍSTICA EXPRESS SL que comienza a operar el 2 de febrero de dos mil cuatro, y a la que se adhieren los descontentos de Nacex.

Sobre los intereses moratorios señala la recurrente que no procede la condena a su pago porque: a) la deuda no era líquida sino que era una mera consecuencia de la actuación unilateral de la demandante, porque estaba pendiente la conciliación de saldos; b) porque tampoco ha sido liquidada extrajudicialmente, pues en diversas ocasiones se han formulado diferentes reclamaciones con distintos importes, c) finalmente porque los motivos de oposición de COURIER eran razonables sin que nunca se llegase a practicar una verdadera conciliación de saldos, de manera que no hay liquidación de la cantidad debida hasta el pronunciamiento judicial.

Respecto de la desestimación de la demanda reconvencional, tras dar por reproducidos cuantos argumentos han quedado expuestos, alega:

Su representada se opuso a la resolución unilateral del contrato que vinculaba a las partes e intentó su cumplimiento, lo que devino imposible al introducir DRONAS a otro franquiciado en su zona de exclusiva.

La interpretación de los contratos suscritos es el fundamento del derecho a la obtención de una indemnización por el fondo de comercio creado por COURIER COMUNICACIÓN a tenor de los siguientes argumentos: 1) el fondo de comercio pertenece al franquiciado (cláusula 21.4 ) salvo el 10% que pertenece al franquiciador. Es el franquiciado quien se relaciona y factura a los clientes. 2) El contrato de explotación de marcas (no suscrito por la demandada) atribuye al franquiciado el derecho a percibir el 90% de la cifra que resulta de multiplicar la facturación media de los últimos tres meses por 2,5. 3) La Ley de Contrato de Agencia: sirve también de fundamento la aplicación analógica de la expresada norma, máxime cuando propio sistema Nacex titula a sus franquiciados de agentes por lo que cabe la aplicación analógica del artículo 28 , máxime cuando DRONAS continuará disfrutando de la labor comercial de COURIER, que era quien tenía los clientes. 4) Son hechos acreditados que los clientes son de la franquiciada, que era ésta quien desarrollaba la labor comercial, que DRONAS no cuenta con los datos de los clientes y que el derecho de la demandada surge del contenido del artículo 21.4 del contrato.

Calcula la recurrente su fondo de comercio y lo valora en la cantidad de 53.097,44 euros.

Termina por suplicar del Tribunal de alzada la revocación de la sentencia apelada y que se estimen los pedimentos que se relacionan a los folios 3113 y 3114 de las actuaciones.

Se opone al recurso la representación de DRONAS 2002 SL por las razones que constan a los folios 3229 a 3295.

TERCERO.- Delimitados los términos de este primer recurso de apelación, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 465.4 de la LEC , ya citado, resolvemos que:

1.- No procede acoger la primera de las alegaciones efectuadas por la representación de COURIER COMUNICACIÓN SL relativa a que se produjo una indebida inadmisión de la pericia aportada por la actora poco antes del señalamiento de la Audiencia Previa, lo que denunció en el momento procesal oportuno - tal y como resulta de la documentación del acto de Audiencia Previa -.

Conforme al contenido del artículo 338.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es posible la aportación de dictámenes en función de actuaciones posteriores a la demanda, cuando la necesidad o utilidad de la prueba se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda. En el supuesto que se somete a la consideración de la Sala y examinados que han sido los escritos de demanda y de contestación es de ver como la demandada cuestiona la corrección de las facturas que sirven de sustento a la reclamación de la actora e imputa errores de contabilidad, lo que determina la conveniencia de aportar la pericia que se adjunta al escrito de 27 de diciembre de 2005 (folios 1642 y siguientes de las actuaciones) y que se ampara, precisamente en las alegaciones de la contestación a la demanda. En lo que se refiere a los documentos que se adjuntan como anexo al dictamen pericial emitido por DIEZ PIEDRA AUDITORES CENSORES JURADOS DE CUENTAS SL cabe recordar que con arreglo al contenido del artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los dictámenes irán acompañados - en su caso - de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Y añade la norma, incluso que si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración."

2.- Tampoco podemos acoger el segundo de los motivos de apelación que se articula por la recurrente y al que la parte no anuda consecuencia jurídica alguna, más allá de la cuestión relativa a la interpretación que de su contenido deba hacerse por el Tribunal.

En lo que a los contratos de DRONAS con sus franquiciados se refiere, en sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de marzo de 2007 (Pte. Sra. Gatión Redondo) la Sala declaró que: "...que no es posible calificar - como hace la demandada recurrente- el contrato de franquicia como "de adhesión", pues la predeterminación de su contenido no viene impuesta por la voluntad de una de las partes del contrato que se impone a la otra parte sin que esta tenga posibilidad de alterar o influir en los términos de su contenido; no estamos en presencia de un contrato que regule el tráfico jurídico de una pluralidad de situaciones contractuales que se reiteren de forma semejante ante idénticas necesidades humanas, sino ante un mero contrato mercantil suscrito entre comerciantes para regular sus relaciones negociales. Confunde la parte apelante a este respecto las condiciones generales de la contratación -que son las que una parte establece en forma general para todos los contratos de una especie en las que las partes que contratan aceptan someterse a las mismas-, con las condiciones generales de un contrato -que son las que se contienen en un contrato concreto que una parte preestablece y la otra acepta o rechaza sin más-, tratándose el contrato de franquicia de este segundo supuesto; y precisamente por ello resulta posible, por ejemplo, que las rutas de compensación se pactasen en cada caso concreto...."

3.- Los apartados c), d) y e) relacionados precedentemente con ocasión de la delimitación de los motivos del recurso de apelación, pueden unificarse bajo lo que sería la alegación de error de valoración de la prueba, por cuanto que la parte considera que sólo se ha tomado en consideración la prueba pericial controvertida por el recurrente, de manera que no debiendo haber sido admitida la pericia, no puede considerarse probada la realidad de la deuda por no estar probados los servicios facturados ni los cálculos realizados, al tiempo que se sostiene que los cálculos correctos son los realizados por su representada y que los correos cruzados entre las respectivas entidades litigantes ponen de manifiesto las incorrecciones denunciadas y la voluntad de la actora de dar por resuelto el contrato de franquicia sin atender a la conciliación de saldos que reiteradamente fue solicitada por COURIER.

Procede dar por reproducido cuanto se ha expuesto con anterioridad en relación con la admisión de la pericia aportada a las actuaciones, que tiene por objeto, precisamente, acreditar el importe de la deuda cuestionado por la mercantil codemandada. Por otra parte, no cabe desconocer que han sido asimismo aportadas las facturas emitidas - que normalmente se configuran como instrumento de prueba de las relaciones comerciales - sin que la demandada, que discute la bondad de los cálculos, haya aportado en momento procesal oportuno prueba pericial tendente a acreditar los errores que se imputan a la contabilidad de la demandante, ni la bondad de los cálculos que presenta para contradecir los adversos, y señalar que al tiempo de la resolución del contrato el saldo a favor de DRONAS no era el que se reclama sino el de 3.434,41 euros.

La prueba pericial que se aportó a instancia de la parte actora antes del trámite de Audiencia previa fue sometido a contradicción en el acto de juicio - como resulta del soporte audiovisual de documentación - y está sustentado en un minucioso examen de los documentos que se indican en él, habiendo manifestado el perito la metodología utilizada para llegar a las conclusiones que se expresan en el dictamen que ratificó, así como la inexistencia de los pretendidos descuadres de facturas, la inexistencia de errores contables, etc; lo que permite la fijación de una saldo respaldado por el correspondiente soporte documental. Frente a la expresada prueba, sólo la manifestación de D. Jose Augusto, que no tiene valor probatorio alguno en aquello que le beneficia conforme al tenor del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Siendo así, teniendo presente el contenido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe sino rechazar los argumentos expresados por la recurrente en su legítimo derecho de defensa y dar por reproducido cuanto se indica al respecto en la sentencia apelada, que damos por reproducida en lo que a la cuantificación de la deuda se refiere en evitación de superfluas e innecesarias reiteraciones.

Por lo demás, tampoco apreciamos error en la valoración de la documental aportada a las actuaciones - respecto de parte de la cual se dio incluso lectura en el acto de juicio - pues frente a la interpretación que hace de la misma la Juzgadora de Instancia - con la que coincide este tribunal - no puede prevalecer la más interesada de la parte demandada.

4.- Ciertamente la cuestión relativa a las rutas de compensación ha sido uno de los aspectos más controvertidos del procedimiento. Cierto es que la parte demandada señala que vino planteando la falta de rentabilidad de las mismas desde el año 2000 -documento al folio 1296 de las actuaciones - , pero lo cierto es que no hay constancia en autos de que la carta de fecha 28 de febrero de dos mil dos fuese efectivamente remitida y recibida por la parte actora, y en lo que se refiere a la reunión que se dice celebrada en el mes de julio de 2003 y en la que se habla de un acuerdo verbal con el Sr. Luis Carlos para fijar el precio en 0,35 euros por kilómetro, lo cierto es que no se ha reconocido por la parte actora la efectiva existencia de esa reunión - que ciertamente estaba prevista a tenor del documento al folio 1320 en relación con el obrante al folio 340 -, no consta reflejo documental alguno del pacto en cuestión y el mismo ha sido expresamente desmentido por el testigo Sr. Jose Ramón propuesto por la parte actora - responsable, entre otros aspectos, de las rutas - quien manifestó expresamente que Don. Luis Carlos carecía de facultades para llegar a ese tipo de acuerdo por no estar en el marco de su competencia, sino en el de la competencia del testigo (de hecho en el documento al folio 1320 se indica expresamente que Don. Luis Carlos habría de informar del resultado de la reunión). Y si no consta que efectivamente la actora conviniese con la demandada el pago a razón del importe señalado, mucho menos que además la aplicación del mismo debiera efectuarse con efecto retroactivo desde el momento en el que la demandada aceptó prestar el servicio, que constituye el sustento de las cantidades cuya compensación se pretende respecto de las reclamadas de contrario.

De lo único que hay constancia en el proceso es de que no todos los franquiciados prestaban el servicio de rutas, que la demandada planteó la opción de no seguir prestando el servicio ofreciendo la alternativa de que fuese prestado por un autónomo y que esta propuesta fue considerada por la demandante a tenor del contenido del documento al folio 1320 de las actuaciones en relación con la declaración del testigo DON Jose Ramón quien indicó que finalmente se optó por un autónomo para la realización de las rutas rechazadas por el demandado.

5.- Respecto de la alegación de "imposibilidad de resolución unilateral del contrato" sin acudir a los Tribunales, sólo destacar que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.124 del CC es factible la resolución extrajudicial de un contrato con obligaciones reciprocas, y que la oposición de una de las partes contratantes a la misma determina la necesidad de acudir a la vía judicial determinando la conformidad a derecho de la resolución intentada extrajudicialmente, que es lo que se pretende por la actora en la primera de las pretensiones que plasma en el suplico de su escrito de demanda al interesar que "se declare que COURIER COMUNICACIÓN SL ha incumplido el contrato de franquicia 1 de julio 1999 (continuación del de 1996) que le ligaba don DRONAS 2002 SL (antes PERGEMON SA) y que en consecuencia dicho contrato fue válidamente resuelto por parte de DRONAS 2002 SL mediante carta de 8 de octubre de 2003."

La Sala Primera del TS en sentencia de 27 de diciembre de 2002 declara en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Tercero que en relación con la resolución que la parte perjudicada por el incumplimiento contractual tiene derecho a tenor del artículo citado a optar, entre "exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que lo puede llevar a efecto, bien en vía judicial, o ya fuera de ella por declaración del acreedor, bien entendido que si esta no es aceptada, por la otra parte, la resolución queda sometida al examen y aprobación por los Tribunales, que son a los que en definitiva les corresponde declarar si esta bien hecha o por lo contrario no es ajustada a derecho ( sentencias de 12 de marzo de 1990, 15 de febrero de 1993 y las que en ellas se citan)...". Y anteriormente, en Sentencia de 19 de abril de 2002 , en su Fundamento Quinto que "en nuestro sistema jurídico la resolución contractual se produce extrajudicialmente, sin embargo viene reiterando la jurisprudencia de esta Sala que, si existe oposición de una de las partes contratantes, es preciso para que tenga lugar dicha resolución una declaración judicial de que es conforme a Derecho ( Sentencias, entre otras, 14 junio 1988, 28 febrero 1989, 30 marzo 1992, 15 junio 1993, 20 octubre 1994, 29 diciembre 1995, 28 marzo 1996, 29 abril 1998 y 15 noviembre 1999 ); y, por otro lado, también es doctrina uniforme que la declaración judicial de resolución contractual requiere el ejercicio de la acción correspondiente en demanda, o mediante reconvención ( Sentencias 19 noviembre 1994; 3 y 20 junio 1996; 20 junio 1998, 15 noviembre 1999; 1 abril y 6 octubre 2000; 1 diciembre 2001 y 12 febrero 2002 , entre otras)......".

Recientemente, en Sentencia de 10 de Octubre de 2005 (ROJ: STS 6005/2005 )

Ponente: Sra. ROCA TRIAS) el Tribunal Supremo ha reiterado que "... nuestra jurisprudencia ha venido interpretando el mencionado artículo. 1124 Código civil en el sentido que para que pueda ser resuelto el contrato por la vía del artículo. 1124 Código civil se requiere: a) que el contrato contenga prestaciones recíprocas; b) que sean exigibles; c) el cumplimiento por quien ejerce la acción de las obligaciones que le incumbían y d) un incumplimiento intencional por la parte incumplidora ( Sentencia de 16 de mayo de 1996, además de otras como las de 21 de marzo de 1986, 27 de noviembre de 1992, 17 de febrero y 10 de julio de 2003 ), de manera que "de a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte" (artículo. 8 :103, c) Principios del Derecho europeo de contratos)."

Teniendo presente el contenido de la doctrina precedentemente expuesta en relación con las respectivas peticiones deducidas por las partes en relación con la resolución del contrato - demanda y reconvención -, así como el resultado de la actividad probatoria desplegada en la instancia - correctamente analizada por la Juzgadora de instancia en lo que se refiere a la determinación de si la resolución instada por DRONAS fue o no ajustada a derecho -, hemos de concluir que estando acreditado el incumplimiento de COURIER tanto en referencia al pago de la deuda - parcialmente admitida - como en orden a la falta de presentación del aval que le había sido requerido y estaba pactado en el contrato, el motivo de apelación deducido no puede prosperar.

6.- La representación de COURIER pone de manifiesto en su escrito de formalización del recurso de apelación que el verdadero motivo de la resolución contractual no es el que se apunta en la demanda deducida de adverso sino el deterioro de las relaciones entre franquiciadora y franquiciados por razón de la actuación de la Asociación de Franquiciados frente a la sustancial rebaja de derechos en la modificación de los contratos de franquicia.

Cierto es que de la amplia actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento - abundante documental y testifical practicada en el acto de juicio - se desprende el hecho de que la Asociación de Franquiciados fue muy combativa frente a la franquiciadora por razón de lo que entendía suponía en la actuación de la misma una lesión de los derechos de los franquiciados, lo que propició incluso la interposición de una querella ante la Jurisdicción penal de la que hay debida constancia en el proceso. También hay constancia en autos del hecho afirmado por la demandada de la creación de una nueva red de mensajería por los descontentos, que se constituyó en competencia de la actora. Todo ello produjo, sin duda, un deterioro de las relaciones entre la franquiciadora y determinados franquiciados - entre los que se encuentra la mercantil demandada - y tal situación, unida al hecho indiscutible de la existencia de incumplimientos contractuales, pudo ser el desencadenante de las reclamaciones pendientes y de la ulterior resolución contractual. Estas reclamaciones fueron interpretadas por los franquiciados como "represalia" o decisión de sanción "ejemplarizante" para los demás, como puso de manifiesto el testigo Sr. Alcalá, que ha sido objeto de un proceso análogo al presente, por lo que fue objeto de la correspondiente "tacha".

Aún admitiendo que pudiera estar latente ese descontento por parte de la franquiciadora en interpretación que realiza la parte demandada, ello no es óbice para la resolución del contrato cuando se cumplen los presupuestos legales para que la misma se produzca, como es el caso, en el que se ha acreditado por la demandante - conforme a la carga que le impone el artículo 217 de la LEC - que la mercantil demandada incumplió la obligación de pago en la cantidad reclamada y asimismo el deber de prestación de aval cuando fue requerida para ello.

7.- En lo que a los intereses se refiere, la sentencia aplica el artículo 63.2 del Código de Comercio y condena al pago de los mismos "desde la fecha de vencimiento de la deuda", a lo que se opone la apelante alegando que la deuda no era líquida.

Debemos manifestar al respecto que conforme a la jurisprudencia que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 5de abril de 1992, 18 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1994, 24 de mayo de 1994, y 30 de diciembre de 1995 - entre otras - , que el principio "in illiquidit not fit mora" no tiene carácter absoluto, ni debe generalizarse, salvo en casos de indeterminación compleja, no cuando la sentencia se limita a declarar un derecho ya existente, pues se señala que en otro caso se primaría la litigiosidad amparada en los beneficios de la inflación, entre otras razones de justicia, como son las de proteger judicialmente al acreedor y reconocer a su favor los frutos civiles.

Por otra parte, esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de 16 de marzo de 2007 , dictada con ocasión de uno de los procedimientos seguidos a instancia de DRONAS 2002 SL frente a otro de los franquiciados, tuvo ocasión de declarar que:

"...por lo que se refiere a los intereses moratorios del artículo 63 del Código de Comercio , que la sentencia de la instancia establece en relación con la cantidad a cuyo pago se condena al demandado -y que por esta resolución resulta incrementada-, la Sala estima plenamente ajustado a derecho tal pronunciamiento judicial. El citado artículo 63 establece los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, habiéndose limitado el Juzgador de la Instancia a indicar la aplicación de tal precepto por razón de tratarse de supuesto de relaciones comerciales a las que se refiere el apartado primero del mismo (vencimiento determinado por las facturas), sin que quepa admitir la tesis del demandado apelante de que la deuda no era líquida pues, como indica el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero - cual es el caso de autos- y el deudor incurriere en mora -en los términos que han sido indicados- la indemnización de daños y perjuicios a la que ha lugar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil , consistirá, a falta de pacto expreso, en el pago de los intereses legales. Por tanto, procede mantener el pronunciamiento de la instancia relativo al devengo de intereses."

Sin embargo, conviene hacer una precisión pues la parte actora en su escrito de demanda interesa el abono de intereses no desde la fecha de vencimiento de la deuda o desde la fecha en que operó la resolución contractual, sino desde el día 31 de diciembre de 2003, que es posterior a aquellas. Siendo así, el principio de congruencia de las resoluciones judiciales obliga a acoger parcialmente la apelación, pues los intereses moratorios habrán de computarse desde el 31 de diciembre de 2003, debiendo estarse en cuanto al tipo a aplicar a lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil , todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 576 de la LEC regulador de los intereses de la mora procesal.

9.- En lo que se refiere a la desestimación de la demanda reconvencional, debemos dar por reproducido cuanto se indica en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia apelada, que hacemos nuestro en evitación de innecesarias reiteraciones, y en la medida en que los argumentos esgrimidos por la Juzgadora "a quo" son coincidentes con lo que ya expuso este Tribunal en la sentencia citada ut supra de 16 de marzo de 2007 (Fundamento Noveno). No obstante, y en respuesta al planteamiento que formula la recurrente en su escrito de formalización del recurso y atendido el contenido del artículo 465.4 de la LEC precisaremos que:

a) No podemos tomar en consideración la alegación efectuada por la parte demandada en orden a que el contrato de franquicia se mantuviera vigente al menos hasta el 4 de noviembre de 2004 por razón de la oposición que dedujo en su día a la resolución unilateral adversa, remitiéndonos ahora a cuanto hemos dejado expuesto precedentemente en relación al argumento de la "imposibilidad de resolución" al margen de los Tribunales.

b) No fue acogida en la instancia la pretensión de la reconviniente en orden a que la resolución contractual fue motivada por el incumplimiento de la actora y no de la demandada, y tampoco procede que ahora sea acogida tal pretensión por razón de cuanto ha quedado expuesto con ocasión de la resolución del recurso derivado de la parcial estimación de la demanda, pues ha quedado acreditado que fue DRONAS 2002 SL quien al amparo de lo establecido en el artículo 1124 del C. Civil y por razón del incumplimiento de la demandada consistente en el impago de las cantidades adeudadas instó la resolución de la relación existente entre las partes.

c) La pretensión indemnizatoria por "fondo de comercio" se sustenta por la recurrente en la "injustificada resolución del contrato llevada a cabo unilateralmente por DRONAS como injustificada" y tal argumento ha sido rechazado por el Tribunal al imputar el incumplimiento a la demandada y no a la actora.

d) En el contrato suscrito entre las litigantes no se prevé la indemnización por "fondo de comercio" que la demandada ampara en la interpretación de la cláusula 21 párrafo cuarto que reza literalmente: "en caso de que el franquiciador autorizase la cesión o transmisión, el Franquiciado cedente deberá abonar al Franquiciador, con carácter previo o simultáneo a la referida autorización, una cuantía equivalente al 10% del valor de la venta" de donde la parte concluye que el fondo de comercio pertenece al Franquiciado y que por tanto, verificada la resolución contractual tiene derecho a una indemnización equivalente al 90% del valor de venta - fondo de comercio -, a lo que aúna el contenido de los contratos de explotación de marca.

Lo bien cierto es que de la relación contractual existente entre las partes no se desprende la imposibilidad del franquiciado tras la resolución contractual de continuar dedicándose a la misma actividad y antes bien, al contrario, se desprende de lo actuado que actualmente se está desarrollando la misma labor, en la misma zona y a través de una nueva sociedad mercantil. Resulta, además de lo actuado, que tanto franquiciador como franquiciado realizaban operaciones de captación de clientela mediante sus respectivos comerciales, como a través de la publicidad y la imagen de marca.

Por otra parte, no consideramos de aplicación analógica la Ley de Contrato de Agencia al contrato de franquicia suscrito entre las partes, por razón de la naturaleza y finalidad diferentes de ambos contratos, pues mientras que en el contrato de franquicia se define en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.005 (que se remite a la de 4 de marzo de 1.997) como aquel en que ''una de las partes, que es la titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje" la agencia se define en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2001 y 10 de julio de 2006 como aquel contrato que tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente, por lo que si nos atenemos a la definición del contrato de agencia contenida en el artículo 1 de la Ley 12/1992 se observará que la finalidad del contrato de agencia es que el agente promueva actos u operaciones de comercio por cuenta ajena (del empresario), o las promueva y concluya, pero siempre por cuenta y en nombre ajenos, de forma que este actuar por cuenta y en nombre ajeno, bien solo promoviendo la contratación o además concluyéndola y perfeccionándola, es la característica esencial del contrato.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de marzo de 2007 desatendió el motivo de casación consistente en que no se habían aplicado al supuesto enjuiciado los apartados primero y tercero del artículo 28 de la Ley 12/1.992 , regulador de la indemnización por clientela en el caso de extinción del contrato de agencia, por razón de la conexión analógica entre el contrato de franquicia y el de concesión, diciendo:

"Pese a que quepa fundar el recurso en no haber aplicado el Tribunal de instancia a un supuesto no regulado una norma prevista para otro con el que aquel guarda semejanza (artículos 1.7 y 4 del Código Civil ), la analogía (en este caso, iuris) exige que se cumplan los requisitos que justifican la utilización de tal medio de integración (sentencias de 11 de mayo y 21 de noviembre de 2.000 y 28 de junio de 2.004 ).

Precisamente por ello el motivo tercero, en el que, como quedó expuesto, se señala como infringido el régimen del contrato de agencia sobre la indemnización por clientela, no merece ser estimado.

Es cierto que el valor en el mercado de una empresa puede superar su valor contable por virtud de una capitalización de los elementos que hacen posible la obtención futura de unos mayores beneficios, entre ellos la clientela.

Pero la Audiencia Provincial no ha condenado a Europcar IB., S.A. con la finalidad de compensar a M.B. Car Rental, S.A. por su actividad durante el tiempo de vigencia del contrato de franquicia en provecho de aquella, por medio de la captación o incremento de la clientela. Antes bien, lo hizo para compensarle por la extinción de la empresa de que era titular, a consecuencia de una denuncia unilateral injustificada.

Falta, en definitiva, la relación de semejanza o eadem ratio decidendi, entre el supuesto regulado y el que se señala como anómico, que es de todo punto necesaria para la integración del sistema jurídico mediante el método analógico."

10.- Consecuencia de cuanto se expone y en relación con las costas de la apelación relativa a este recurso, se habrá de estar al contenido del artículo 398.2 de la LEC , al haber sido parcialmente acogido el recurso de apelación en uno de sus puntos, de manera que cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.- Recurso de apelación de DRONAS 2002 SL (folios 3136 a 3159 del tomo octavo del procedimiento).

La representación de la entidad actora, tras hacer referencia a los antecedentes procesales resultantes de los autos y el contenido de la sentencia apelada, contrae su recurso únicamente a los dos siguientes aspectos que seguidamente pasamos a reseñar a modo de mera síntesis.

1.- La desestimación de la pretensión deducida en concepto de daños y perjuicios por el uso ilícito de la marca Nacex, solicitada al amparo del artículo 43.1 de las Ley de Marcas , consistente en el 1% de la cifra de negocio de la entidad infractora que se ha de conceder sin necesidad de prueba alguna.

Argumenta al respecto la demandante recurrente que la demandada, tras la resolución de la relación contractual siguió haciendo uso de la marca Nacex - según fue reconocido - y operando bajo tales distintivos, aprovechándose de su prestigio. Ello ha ocasionado daños y perjuicios a su representada, que han sido normalmente reconocidos por la Jurisprudencia por el mero hecho de producirse la vulneración de la marca, sin que se requiera una prueba específica del daño. Se cita la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de marzo de dos mil siete , así como otras resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso. En lo que al importe de la indemnización por el indicado concepto, lo fija en la cantidad de 1.978,06 euros.

2.- El pronunciamiento sobre costas relativo a la desestimación de la demanda reconvencional. La demanda reconvencional fue íntegramente desestimada y ello debió suponer la imposición de las costas de la instancia a la reconviniente.

Terminó por suplicar cuanto se expone a los folios 3154 y 3155 de las actuaciones.

QUINTO.- Procede que analicemos por separado cada uno de los argumentos expresados por la representación de DRONAS 2002 SL en discrepancia con los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

1.- Pide la representación de la entidad demandante, conforme al artículo 43.1 de la Ley de Marcas , que se indemnice a su representada en la cantidad de 1978,06 euros consistente en el 1% de la cifra de negocio de la entidad infractora hasta el 23 de enero de 2004 y por el período en que fue la nueva sociedad LOGEXVAL SL la que hizo uso indebido la marca, y que dice se le ha de conceder sin necesidad de prueba alguna.

Entiende el Tribunal que la pretensión deducida por la actora en sede de apelación sólo puede prosperar parcialmente y en lo que se refiere al uso indebido que de la marca haya podido realizar la mercantil COURIER COMUNICACIÓN SL, atendido el hecho de que la entidad LOGEXVAL SL no es parte en este procedimiento.

Resulta de lo actuado y muy especialmente del acta de presencia de 21 de noviembre de 2003, que la entidad demandada, tras la resolución de la relación contractual continuó haciendo uso de de la marca NACEX, pues así se aprecia en las fotografías incorporadas a la referida acta notarial.

Resulta igualmente de las actuaciones (Tomo VII, folio 2827) la cifra de negocio de la demandada en 2003, por lo que estando acreditada la misma es de aplicación el art. 43.1 LH en los términos interesados por la recurrente, de manera que se ha de condenar al pago de la cantidad de 643,82? por este concepto.

No procede, sin embargo, atender a los demás importes reclamados.

2.- Consideramos que debe prosperar el segundo de los motivos de apelación articulado por la representación de DRONAS 2002 S.L. relativo al pronunciamiento sobre las costas derivadas de la desestimación de la demanda reconvencional.

Es de aplicación al caso el contenido del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por tanto del principio de vencimiento que resulta del mismo en lo que a la desestimación íntegra de la demanda reconvencional se refiere. La sentencia apelada no razona acerca de la existencia de dudas de hecho o de derecho enervadoras de la aplicación del principio apuntado, por lo que habiéndose desestimado íntegramente las pretensiones deducidas por la representación de COURIER COMUNICACIÓN SL en su demanda reconvencional, la consecuencia jurídica es la de la imposición a la expresada entidad de las costas derivadas de la misma.

3.- En lo que a las costas de la apelación se refiere, la estimación del recurso de apelación implica, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cada una de las litigantes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Recurso de apelación que formula DON Jose Augusto a los folios 3115 a 3135 del proceso.

La representación del codemandado se opone al pronunciamiento de condena recaído sobre el mismo por razón de la aplicación en la sentencia apelada de la doctrina del levantamiento del velo, que se sustenta en el hecho de que el contrato fue suscrito por el indicado codemandado, y que se constituyó una nueva sociedad sin haberse procedido a la liquidación de la anterior.

Argumenta el recurrente que la sentencia de instancia no es exhaustiva por cuanto que en la misma no se fundamenta cómo se llega a la conclusión de que se van a perjudicar los intereses de DRONAS, añade que se vulnera el derecho a la defensa por esa falta de motivación y por ello solicita la nulidad de la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento en que se produjo la infracción. Indica que el hecho de que su representado tenga participación en otras sociedades se ha configurado como "sospecha" de intención de defraudación de acreedores y razona que la acción ejercitada frente al mismo es inconsistente porque: a) falta la relación contractual entre la actora y el demandado para la zona de exclusiva litigiosa, e indica que si la relación se inició con su representado, fue Nacex la que planteó la necesidad de constituir una sociedad para una mejor gestión de la zona, siendo esa la razón de la constitución de COURIER en julio del 1999, pero no con fines fraudulentos - como se denuncia de adverso - pues incluso se obtuvieron las autorizaciones administrativas correspondientes para la prestación del servicio; b) Dice que no es cierto que la sociedad fuera una pantalla para evitar responsabilidades personales, sino que es la actora quien acepta la celebración de un nuevo contrato con COURIER cuatro años antes de que se plantee la ruptura de la relación contractual; c) Añade que no concurren los presupuestos para aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Las obligaciones objeto del proceso surgen en 2003 y la sociedad es anterior, por lo que atendidos los presupuestos legales del artículo 1902 y resultantes de la doctrina jurisprudencial en relación con el levantamiento del velo no cabe estimar la acción frente a su representado, d) Afirma que no cabe tampoco aplicar la regla de la solidaridad. Sólo cabría hablar de una eventual responsabilidad si la codemandada COURIER desatendiera sus obligaciones de pago y se produjera un perjuicio para la actora; e) No se trata más que de una venganza por el hecho de que el demandado participaba activamente en la Asociación de Franquiciados, que inició una serie de acciones contra Nacex. No se trata más que de una estrategia procesal de DRONAS y señala al respecto que en otros procedimientos que se han seguido a instancias de la demandante, ha sido desestimada la acción ejercitada frente a los representantes de las sociedades. Terminó por suplicar la estimación de su recurso, la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia y subsidiariamente la desestimación integra de las pretensiones de la actora frente a su representado, con imposición a aquella de las costas procesales causadas.

Se opone al recurso de apelación la representación de DRONAS 2002 SL por las razones que constan en el escrito formalizando la oposición (folio 3295 y siguientes), en el que termina por suplicar su desestimación con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente.

SÉPTIMO. - Delimitados los términos del recurso, procede, como en los anteriores, que demos respuesta a las cuestiones sometidas por D. Jose Augusto a nuestra consideración.

1.- No podemos atender a la petición de nulidad de sentencia que formula amparado en el artículo 218 de la LEC - defecto de motivación - pues cabe recordar al efecto que la Sentencia 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116), del Tribunal Constitucional , dice que «conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 [RTC 199114 ]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (SSTC 28/1995 [RTC 199528] y 32/1996 [ RTC 199632 ]) (SSTC 66/1996 [RTC 199666], fundamento jurídico 5.º, y 115/1996 [RTC 1996115 ], fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada (SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 146/1990 [RTC 1990146], 27/1992 [RTC 199227], 11/1995 [RTC 199511], 115/1996, 105/1997 [RTC 1997105], 231/1997 [RTC 1997231] o 36/1998 [RTC 199836 ]."

Consideramos que la sentencia de instancia, en lo que a la pretensión de condena del codemandado se refiere, cumple con los requisitos de motivación que resultan del artículo 218 de la LEC y doctrina que lo interpreta, por lo que no procede declarar la nulidad de sentencia que se pretende, máxime cuando no compartimos la concurrencia de la indefensión que se alega pues lo cierto es que el demandado, sobre la base de la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, ha venido a construir los motivos de apelación en que sustenta su recurso, de manera que no puede prosperar esta primera alegación, sin perjuicio de resolver lo procedente en lo que a la cuestión de fondo se refiere.

2.- En lo que al resto de la argumentación se refiere, hemos de expresar cuando sigue:

Señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2007 (ROJ: STS 8115/2007 ; Ponente: Sra. ROCA TRIAS) que:

"...La doctrina del levantamiento del velo tiene como presupuesto la actuación de uno o varias personas físicas bajo la apariencia formal o la cobertura legal de una persona jurídica, una sociedad (STS 18 mayo 2006 ); la constatación de la falsedad de la apariencia de una persona jurídica, por tratarse de una situación no pública, resulta siempre compleja y para llegar a precisar si nos hallamos ante una persona jurídica usada para fines distintos de los propios de la personalidad, deben utilizarse los indicios que permitan llegar a la conclusión de que se ha producido un fraude o un abuso de la personalidad, de modo que "[s]olamente está justificada en aquellos supuestos en que aparezca evidente que se ha utilizado, con fines fraudulentos, una confusión de personalidades y de patrimonios entre una persona física y una persona jurídica" (STS de 27 diciembre 1997 ). La sentencia de 19 abril 2006, con cita de la de 29 julio 2005 , señala que esta técnica se utiliza para "[e]vitar que al socaire de esa ficción o forma legal, se puedan perjudicar intereses privados o públicos o pueda utilizarse aquélla [la sociedad] como camino de fraude (artículo 6.4 CC ) con posibilidad de que los jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea necesario para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2 CC ) en daño ajeno o de los derechos de los demás [...]".

En la Sentencia de 19 de Diciembre de 2007 (ROJ: STS 8639/2007 ; Ponente: Sr. SEIJAS QUINTANA) el Tribunal Supremo afirma que:

"...La doctrina del levantamiento del velo es un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros " -los socios- en partes responsables a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (STS 29 de junio de 2006 , y las que en ella se citan). Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005 , supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso. "

Teniendo presente la doctrina expuesta en relación con las imputaciones concretas que se hicieron al tiempo de deducir la demanda contra el Sr. Jose Augusto, así como la actividad probatoria desplegada en el procedimiento, entendemos que el recurso de apelación debe ser acogido, pues no compartimos las conclusiones que al respecto se fijan en la sentencia apelada, y ello por las razones que seguidamente pasaremos a exponer.

En primero término, conviene recordar que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5-86 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 , entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia ( entre otras muchas, las del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00, 19- 4-00 y 10-6-00 ) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones (Sentencias del Tribunal Supremo 18-6-90 , 20-11- 90 , 5-12-91 , 20-12-91 , 3-4-93 ...);

La cuestión no es baladí a los efectos que ahora se dirán pues la imputación de responsabilidad que se hizo en la demanda se concretó a la constitución de la sociedad COURIER COMUNICACIÓN SL como mera pantalla para eludir las responsabilidades personales del codemandado, sin que se hiciera referencia alguna a la eventual sucesión de empresas que se ha apuntado con posterioridad a lo largo del proceso, o a la eventual responsabilidad por razón de lo establecido en el artículo 105.5 de la LSRL en relación con el artículo 104 del mismo cuerpo legal, de los que resulta el régimen de responsabilidad frente a los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada.

Y teniendo presente cuanto se ha expuesto y la concreta acción ejercitada entendemos que en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento no concurren los presupuestos legales para hacer aplicación de la doctrina del levantamiento del velo máxime cuando consta debidamente acreditado en autos que el demandado participó a la actora la decisión de proceder a la constitución de la sociedad mercantil COURIER COMUNICACIÓN SL (documentos 40 y 41 a los folios 1969 y 1970 de las actuaciones), que la misma se constituye cuatro años antes de la resolución judicial que se viene enjuiciando, en un momento en que las relaciones inter partes eran buenas, que la actora suscribió un nuevo contrato de franquicia en el que la franquiciada era la sociedad y no su administrador (contrato de 1 de julio de 1999, al folio 76 y los siguientes de las actuaciones) y se proveyeron - incluso -mecanismos de aval a favor de la actora (estipulación 20) y las condiciones de participación del Sr. Jose Augusto en la sociedad así como las consecuencias de su pérdida de la condición de socio a efectos de resolución contractual, obteniendo la entidad constituida las autorizaciones administrativas correspondientes, y resultando, además de lo actuado, que muchas de las franquiciadas de la red eran asimismo personas jurídicas y no personas físicas. No hay prueba de fraude en la constitución de la sociedad, ni de que la misma fuera una mera pantalla para eludir las responsabilidades individuales en los términos que predica la actora en la demanda.

No cabe - en atención a cuanto se ha dejado apuntado anteriormente - entrar en el análisis de los argumentos que esgrime la representación de DRONAS 2002 SL en su escrito de oposición al recurso - folios 3301 y siguientes - en orden a los eventuales incumplimientos de las obligaciones societarias por parte del Sr. Jose Augusto en relación con la mercantil COURIER COMUNICACIONES SL o en relación con la constitución de la nueva sociedad LOGEXVAL SL. Nada se dijo al respecto en la demanda y no puede ahora ser objeto de pronunciamiento.

La estimación del recurso de apelación determina en relación a las costas de la primera instancia su imposición a DRONAS 2002 SL por razón de la desestimación de las pretensiones deducidas a título personal contra D. Jose Augusto, atendido el principio de vencimiento que resulta del artículo 394 de la LEC , sin que sea de apreciación la existencia de dudas de hecho o de derecho que puedan justificar un pronunciamiento distinto.

Respecto de las costas de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de COURIER COMUNICACIÓN SL contra la sentencia de 5 de octubre de 2007 , que se confirma en todos sus pronunciamiento excepto en referencia a la fecha de inicio de devengo de los intereses moratorios, que se fija en la de 31 de diciembre de 2003 conforme al contenido del suplico de la demanda inicial. Respecto de las costas de la apelación derivadas de este recurso, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de DRONAS 2002 SL contra la sentencia de 5 de octubre de 2007 que se revoca en el sentido de condenar a COURIER COMUNICACION SL al pago de siscientos cuarenta y tres euros con ochenta y dos céntimos (643.82?). Respecto de las costas derivadas de la desestimación de la demanda reconvencional en la primera instancia, procede su imposición a la demandante de reconvención COURIER COMUNICACIÓN SL. En relación con las costas de la alzada derivadas de este concreto recurso de apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de DON Jose Augusto contra la sentencia de 5 de octubre de 2007 que revocamos en el particular relativo a la condena que se deriva para el mismo y en su consecuencia ABSOLVEMOS al expresado demandado de las pretensiones contra él deducidas a instancia de DRONAS 2002 SL, e imponemos a la expresada entidad las costas procesales de la primera instancia derivadas de la demanda dirigida contra el Sr. Jose Augusto. Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.