Sentencia Civil Nº 143/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 334/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00143/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 334 / 09.-

JUICIO ORDINARIO nº 349 / 08.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 -LA RODA-

S E N T E N C I A NUM 143/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE :

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S :

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a veinte de mayo de 2.010.

VISTOS, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A representada por el/la Procurador Sr/a. Ponce Real siendo apelada la demandante TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 349/08 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Roda, designada Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte dispositiva dice así: FALLO : "Se Estima íntegramente la demanda presentada por el procurador de Tribunales D. Juan Sotoca Talavera, en nombre y representación de Telefonica de España S.A, contra la demandada AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A y condeno a esta última a pagar a la actora, la cantidad de 6.342,20 euros en concepto de principal, más los intereses legales y las costas.".

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 27/7/2009 cuya Parte Dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandada, en el escrito, se interesó la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra en los términos interesados.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte que se opone.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en ésta Audiencia, Sec. 2ª, con fecha 1/Febrero/2010 se dicta Providencia designando Magistrado-Ponente y señalando fecha para Votación y Fallo: 17/5/2010. Tras la deliberación oportuna quedó el Recurso pendiente de su Resolución, respetando todas las prescripciones legales aplicables en la alzada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Roda se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, desfavorable para la parte demandada-apelante.

Frente a la misma, se interpone Recurso de apelación fundamentando su disconformidad alegando, esencialmente:1º Falta de competencia del orden jurisdiccional y subsidiariamente,2º Errónea valoración de la prueba por cuanto se da por concluyente el informe pericial aportado por la actora, sin que se le pueda dar valor probatorio pleno . Igualmente se combate el testimonio de D.P. De La Guía contradictorio con el de D. Borja , habiendo quedado acreditado que la demandada guardó toda la diligencia debida a la hora de realizar los trabajos pues no pudo AGUALIA S.A prever que la instalación telefónica transcurriese a 0, 70 m de profundidad con los zunchos de protección deteriorados., no habiéndose producido daños de existir revestimiento de hormigón.

SEGUNDO.-En primer lugar y respecto de la cuestión procesal reiterada en la alzada, resulta superfluo su análisis cuando fue resuelto en la instancia por Auto de fecha 9/9/2008 que devino firme en virtud de declinatoria formulada por la actual apelante (escrito presentado el 17/7/2008).

TERCERO.- En relación con el denunciado error valorativo, la Sala tras revisar las actuaciones y en contra de la tesis del apelante, confirma que quedan acreditados todos los elementos necesarios de la culpa aquiliana ex artículo 1.902 del CC imputable a la demandada.

En efecto, los alegatos de la recurrente no le eximen de esa responsabilidad cuando combate la única prueba pericial propuesta sin que aporte datos nuevos ó elementos que permitan literalmente sustituir aquélla apreciación, reiterando nuestro TS en Sentencia entre otras muchas, de 28 octubre de 2.005 que: ..."la apreciación de la prueba pericial es cometido del Tribunal de instancia, la cual no tiene otro límite que las referidas reglas de la sana crítica, no recogidas en ningún precepto legal, por lo que se convierte en una prueba libre y no tasada... ( SSTS de 28 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 )".

Como tampoco puede prosperar la pretendida rectificación cuando se valoran como más convincentes unos testimonios frente a otros pues no hay que olvidar que el Juzgador de instancia ante quien se ha practicado la prueba ,tiene la ventaja de valorarla presidida entre otros, por el principio de inmediación, quien es plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios frente a otros, de suerte que el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro precisamente forma parte del examen judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas).

CUARTO.-Recordemos en la línea apuntada, como reiteradamente establece nuestro Alto Tribunal, que la culpa consiste en un actuar no ajustado a la diligencia según las circunstancias del caso y como ha señalado aquél ( SSTS de 22 abril, 17 julio y 7 diciembre 1987, 12 julio 1989, 4 de Junio de 1.991, 22 julio 1992, 27 septiembre 1993 ,20 junio 1994, y 8 de mayo de 1995 entre otras numerosas resoluciones de la Sala Civil ) en la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, para evitar perjuicios a bienes ajenos, lo que sitúa la diligencia exigible en la que correspondería al buen padre de familia puntualizado en el artículo 1104 del Código , esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia, lo que tiene su fundamento en una moderada recepción del principio de responsabilidad objetiva, basada en el riesgo o peligro, que excusa el factor psicológico de la culpabilidad del agente o lo que es igual que la culpa de éste se presume «iuris tantum» y hasta tanto no se demuestre que el autor de los daños obró con prudencia y diligencia, de modo que tal objetivación moderada de la responsabilidad extracontractual ha sido reconocida por reiterada Jurisprudencia.

QUINTO.- Así por ejemplo lo ha pronunciado también éste Tribunal en Sentencia dictada en Rollo nº 38/03 ó la dictada en Rollo nº 279 / 04 en un supuesto similar en la que señalábamos que el recurrente debió haber agotado la información necesaria como para poder demostrar que no se pudo evitar lo ocurrido, frente, por el contrario, a la previsibilidad de lo sucedido.

Por tanto acreditados los daños, igualmente queda probado que fueron consecuencia de las obras ejecutadas por la demandada sin que se demuestre que la contraparte instaló el cableado dañado al margen de la normativa vigente en el sector de las telecomunicaciones sino que queda probado cómo la demandada, conocedora de la existencia del repetido cableado telefónico, no efectuó las excavaciones conforme a a la diligencia exigible ( realización de catas ) sin que tampoco quede eximida de responsabilidad porque no consta que la instalación de Telefónica no estuviese revestida de materiales protectores, resultando a mayor abundamiento que el Perito manifestó que aun así" no existe en la normativa que regula éste sector de las telecomunicaciones obligación de proteger el cable con hormigón".

SEXTO.-La confirmación de la Resolución impugnada comprende también la condena del apelante respecto de las costas generadas en la alzada, a tenor del artículo 398 de la LEC (Las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas las pretensiones).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por la demandada AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A representada por el/la Procurador/a Sr/a. Francisco Ponce Real contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de LA RODA en los Autos de Juicio Ordinario nº 349/08 de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOS dicha Resolución ÍNTEGRAMENTE con imposición a la apelante de las COSTAS causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos .Firman los Ilmos Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

PUBLICACION.- En Albacete a tres de junio de dos mil diez.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.