Sentencia Civil Nº 143/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 541/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00143/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000541 /2009

SENTENCIA Nº 143/2010

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dª. María Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a once de marzo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 541/09, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia y seguido entre las mercantiles Gestiones Inmobiliarias M. Tomás SL, Canales y Tubos de Andalucía SL y Construcciones Pérez Luján SL, así como Dña. María Rosario , como demandantes y D. Carlos Francisco , Dña. Evangelina , D. Benjamín , Dña. Rosa y D. Florencio como demandados, ello en virtud del recurso de apelación promovido tres de los demandados, dirigidos en esta alzada por el Letrado Sr. Díez de Revenga Torres, mientras que las apeladas lo han sido por el también Letrado Sr. Hernández Armand, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-

En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 27/1/09 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Asunción Pontones Lorente en nombre y representación de Gestiones Inmobiliarias M. Tomás S.L., Canales y Tubos de Andalucía S.L., Construcciones Pérez Lujan S.L. y Dña. María Rosario contra D. Carlos Francisco , Dña. Evangelina , allanados y contra D. Benjamín , Dña. Rosa y D. Florencio y declaro:

1.- El derecho de servidumbre de paso y de extracción de agua y riego del pozo y balsa existentes en el predio sirviente (Finca Registral NUM000 y por segregación de la anterior, también la NUM001 ) de los predios de los actores (Fincas Registrales NUM002 , NUM003 , NUM004 y las segregadas de ésta, fincas registrales NUM005 , NUM006 y NUM007 ), cuyas descripciones registrales y datos catastrales se contienen en las escrituras acompañadas con la demanda, en la forma y condiciones de uso establecidas en la escritura de 28 de enero de 1998, autorizada por el Notario de Murcia D. César Carlos Pascual de la Parte y señalada con el número 100 de su Protocolo corriente, rectificada y ratificada por otra de 26 de Febrero de 1998 y autorizada por el notario de Jaén D. José Mª Cano Reverte y señalada con el número 600 de su Protocolo, acompañadas con la demanda con los números 5 y 6.

2.- Se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- Se ordena la inscripción en el Registro de la Propiedad de la Sentencia.

4.- Condeno a D. Benjamín , Dª Rosa y D. Florencio al pago de las costas causadas sin expresa condena respecto de las costas causadas a instancia de los demandados allanados".

SEGUNDO.-

Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.-

En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Los demandados apelantes, tras bosquejar sucintamente los principales hitos fácticos del litigio y relatar igualmente las vicisitudes procesales de la instancia, esgrimen como primer motivo de su impugnación, como ya lo hicieran en sus iniciales escritos, el haber incurrido la sentencia cuestionada en exceso de jurisdicción al resolver sobre un aprovechamiento de aguas públicas para riego, declarando, en su opinión indebidamente, el derecho de servidumbre de paso y extracción de agua y riego con invasión de competencias privativas de la Administración en virtud de las normas sobre aguas que invocan.

Concluye dicha parte que, por ello, carece de objeto lícito el derecho reconocido, habiendo ordenado la propia Administración la clausura del aprovechamiento que se venía explotando.

Pues bien, la primera de las peticiones del suplico de la demanda consistía en que se declarase el derecho de servidumbre de paso y extracción de agua y riego del pozo y bolsa existentes en determinado predio, consistiendo las demás en meras derivaciones en Derecho de la transcrita.

Subsidiariamente se instaba la declaración del derecho de las actoras a que se constituya servidumbre forzosa en la forma que se estima ya existente a favor de quienes accionan.

La resolución impugnada refiere al respecto que el art. 549 del CC sienta la libertad de establecimiento de las servidumbres voluntarias, si no contravienen las leyes o el orden público, ello dimanado de las facultades dominicales expresadas por el art. 348 del mismo Texto legal.

Ello da respuesta al planteamiento de atipicidad en la constitución de tal derecho real operado por los demandados ahora apelantes.

Después entra aquella resolución en la concreta cuestión y sostiene que la posibilidad legal de la existencia de esa servidumbre y su efectiva y válida constitución en nada afectan a cuestiones competenciales de la Administración, como lo son la idoneidad del punto de captación de las aguas o la legalidad de su extracción y destino.

Ciertamente, debe rechazarse tal alegato de parte, pues el núcleo litigioso, bien argumentado por los contendientes y bien detectado por la juez a quo, consiste en la determinación de si un derecho de servidumbre constituido entre particulares sobre un aprovechamiento de aguas en determinado terreno es o no conforme con la legalidad, esto es, con los preceptos que en derecho privado conforman esa limitación de la propiedad consistente, ex art. 530 CC , en cualquier gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

Sobre ese derecho es sobre el que ahora se resuelve, si bien la propia juez aclara que las cuestiones de naturaleza pública antes apuntadas, exorbitantes al espectro de esta litis, pudieran ser ventiladas en ámbitos jurisdiccionales propios de la Administración.

SEGUNDO.-

En segundo término, se argumenta la vulneración precisamente del citado art. 348 del CC en relación con la jurisprudencialmente proclamada sobre interpretación restrictiva de las limitaciones del dominio y sobre la necesidad impuesta por la legislación hipotecaria de inscribir las servidumbres para que puedan perjudicar a terceros.

Es especialmente explícita la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia a la hora de abordar tales cuestiones.

La verdaderamente encomiable prospección cronológica llevada a cabo por la juez a quo sobre la secuencia que siguió a la constitución de la servidumbre analizada, ésta en fecha 25/1/98, le ha permitido alcanzar auténtica inferencia sobre la viabilidad de la pretensión actora, para lo que se ha realizado igualmente una auténtica y pormenorizada disección de los hitos de aquella secuencia y de la incorporación de alguno de ellos y no de otros al registro de la Propiedad.

Tal escrutinio lleva a considerar como piedra angular del debate judicial la influencia en el derecho de quienes son titulares de las fincas dominantes de la silenciación pública en la que incurrieron algunos de los dueños de las fincas sirvientes a la hora de trasmitirlas a los actuales titulares de las mismas, habiéndose allanado a la demanda algunos de ellos.

La nueva revisión probatoria operada en esta segunda instancia coincide con la inicial en orden a la contemplación de una válida constitución de servidumbre y a la afectación de la misma a las fincas matrices o a las segregadas de las que fueron afectadas en su día por aquella constitución.

Es también constatable que por algunos titulares se obvió la obligación de inscribir que la LH impone a quienes detentan documentos de los descritos por el nº 1º del art. 1280 del CC , esto es, los que alberguen contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.

Mas así mismo es de constatar que las últimas omisiones de los cónyuges D. Carlos Francisco y Dña. Evangelina sobre la existencia de la servidumbre, tanto en su escritura de capitulaciones como en las escrituras de venta al resto de los demandados, no evitaron el cabal conocimiento de éstos sobre la realidad y vigencia de aquel derecho real, por muy libres de cargas que figuren sus tierras en tales instrumentos públicos.

Es ahí en donde la actividad probatoria desplegada por la parte actora conforme a las reglas del art. 217 de la LEC les ha favorecido, ya que, como la sentencia de instancia recoge, no se encuentran tales demandados, ahora apelantes, en la situación que define el art. 34 de la propia LH .

Es tan aparente la constante utilización del primero y del segundo pozo, ambos enclavados en las fincas de los citados apelantes, por quienes a partir de 1998 son dueños de los predios dominantes, que resulta difícil admitir que tales actuales dueños de los predios sirvientes ignoraban tal servidumbre hasta el tiempo de ser llamados a la presente litis para que se estime la acción confesoria sobre la misma.

Las oportunas referencias jurisprudenciales del Juzgado recurrido dan cuenta de la reiterada opinión del TS al respecto, destacando a los efectos de este concreto pleito las notas de ostentación, permanencia y perfecta exteriorización que, al originar una apariencia indubitada, producen publicidad semejante a la del Registro según el Alto Tribunal.

Y qué decir de la expectativa de sometimiento a la servidumbre por los demandados que para los demandantes venía representando su conocida y asumida presencia, ello en la esfera de buena fe en las relaciones privadas auspiciada por el art. 7.1 del propio CC , al que igualmente acude la juez para la obtención de su sólido criterio.

Es trasladable a esta resolución cuanto a los efectos de acreditación de esa realidad se argumenta en el segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, siendo destacable en tal sentido lo manifestado en las actuaciones por los Sres. Benjamín y Florencio , dos de los demandados apelantes.

Es también rechazable el motivo de apelación analizado.

TERCERO.-

La insistida imposibilidad ex art. 394 de la constitución privada de la servidumbre objeto del litigio es también rechazable por cuanto se ha expresado con anterioridad sobre la ajeneidad de la Administración pública al pacto limitativo del dominio de unas fincas, ello, hay que acentuarlo, sin perjuicio de la capacidad decisoria de la propia Administración para en su día adoptar las medidas que en derecho procedan sobre la explotación y destino de las aguas afectadas por aquella servidumbre.

No se ha vulnerado aquel precepto ni se ha afectado el orden público, de ahí la legalidad, siempre en el ámbito privado aquí ventilado, del derecho real en su día válida y eficazmente constituido sobre las actuales fincas de los apelantes.

Por todo, ha de confirmarse en su integridad la resolución impugnada, con paralela y consecuente desestimación del presente recurso apelatorio.

CUARTO-

El pronunciamiento sobre costas de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Albacete Manresa, en nombre y representación de D. Benjamín , Dña. Rosa y D. Florencio , frente a la sentencia de fecha 27/1/09, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 662/07, del que dimana el rollo nº 541/09, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.