Sentencia Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 47/2011 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00143/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 47/11

Asunto: ORDINARIO 56/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.143

En Pontevedra a veintiuno de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 56/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 47/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Emilia representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. JULIO B. LÓPEZ REGUEIRO, y como parte apelado-demandado: FERPI, TRANSPORTES Y OBRAS, SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y asistido del Letrado D. NEMESIO BARXA ÁLVAREZ; UTE-AVE LALÍN, representado por el Procurador D. CRISTINA ALAEJOS GUINEA, y asistido por el Letrado D. FELIX J. MUÑOZ MARTÍNEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, con fecha 22 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador don Manuel Ceán Garrido en nombre y representación de doña Emilia contra Dragados Vías, UTE y Ferpi, Transportes y Obras, sa DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las peticiones efectuadas en su contra, todo ello con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por Dña Emilia, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia desestima la demanda en que se ejercita acción de responsabilidad extracontractual contra la demandada DRAGADOS VÍAS, UTE, con la intervención provocada de la entidad FERPI, TRANSPORTES Y OBRAS S.A. al amparo del art. 14.2 LEC, a instancia de la primigenia demandada. La pretensión tiene su fundamento en los daños que dice la actora se han ocasionado a su propiedad a consecuencia de las obras para la construcción de un tramo del tren de alta velocidad, lo que concreta en que a principios de abril de 2007 y hasta finales de dicho año, se han producido una serie de detonaciones y explosiones para la construcción de un túnel y de la trinchera de ese subtramo , con la utilización de explosivos , que han provocado grietas y fisuras en su vivienda además de secar un pozo existente en la parcela, que abastecía de agua a la vivienda.

La sentencia desestima la demanda al no considerar acreditado que los daños demandados tuvieran su origen o causa en las referidas explosiones y detonaciones con explosivos.

Contra dicha Sentencia se alza la parte actora al considerar que existe un error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO .- A pesar de la prueba pericial aportada con la demanda y la declaración de dos testigos, vecinos del lugar, sobre las fisuras y grietas de la casa de la apelante, es lo cierto que la parte demandada aporta también informe pericial en sentido contrario al anterior en lo referente al origen o causa de las grietas y fisuras de la casa de la apelante. Pero frente a estas opuestas consideraciones de los peritos, y la absoluta insuficiencia de la prueba testifical para acreditar hechos en los que son necesarios conocimientos técnicos, tiene especial relevancia el acta notarial levantada el 14 de junio de 2006 (folios 130 y ss) , un año antes de la ejecución de las obras que se dicen dañinas, y ya se constata, sin lugar a dudas, la existencia de fisuras y grietas en la casa de la apelante, lo que hace más creíble el informe pericial elaborado por Doña Natalia, que atribuye tales daños a defectos de la propia vivienda y a la falta de mantenimiento de la misma, constatando que las fisuras observadas, a la vista del acta notarial, ya existían con anterioridad al inicio de los trabajos.

A diferente conclusión debe llegarse , sin embargo, respecto de la desaparición del pozo de agua que abastecía a la vivienda, respecto del que se alega que se secó por las referidas obras. Si bien no existe dictamen pericial que avale esta conclusión pues el dictamen de la parte actora se limitaba a los daños en la vivienda, no es menos cierto que , efectivamente, el pozo se secó, sin que exista ninguna otra causa que justifique tal hecho. El jefe de obra , empleado de la demandada que ha declarado como testigo, reconoce que las excavaciones bajan el nivel freático y es normal que los pozos que no son profundos se queden sin agua. Además, fueron los propios operarios de la demandada los que, ante la constatación de que la vivienda de la apelante se había quedado sin agua por haberse secado el pozo, procedieron a una reparación provisional para proporcionarle agua conectándola con una manguera con el depósito del agua del tejado de la vivienda, pero posteriormente la apelante tuvo que solventar la cuestión de forma definitiva encargando la reparación a un profesional de la fontanería, como se acredita con la factura aportada con la demanda (folios 26 y 27).

Por lo tanto, si el pozo se secó sin que exista otro factor que haya podido influir en el mismo salvo las obras realizadas por la demandada , y es reconocido de tal modo que operarios de la misma intentaron una reparación provisional ante la evidencia de la falta de abastecimiento de agua , además de las noticias sobre la afectación de varios pozos en la zona (folios 23 y ss), llevan a la conclusión de la efectiva causación del daño y su concreto origen en las obras realizadas para la construcción de un tramo del tren de alta velocidad, aún cuando no pueda individualizarse a que concreta actuación (excavación, explosiones, maquinaria pesada....) pueda imputarse. Lo que no es óbice a un pronunciamiento condenatorio pues , de todos los requisitos es posiblemente el de la culpa , el que mayor evolución ha sufrido en la doctrina y en la Jurisprudencia, pasando de un sistema basado en el principio culpabilístico a otro que se sostiene en la idea de objetivizar la responsabilidad , nacido de las propias exigencias de una sociedad en continuo avance tecnológico que crea innumerables fuentes de peligro y situaciones de riesgo. Así, después de diversas etapas en la evolución de la Jurisprudencia, a partir de la conocida STS 10 de Julio de 1943, actualmente ésta viene acogiendo el sistema de culpa cuasiobjetiva, y ello bien a través de la inversión de la carga de la prueba , o bien mediante la denominada teoría del riesgo, sirviendo de ejemplos, entre otras muchas, las Sentencias del TS de 25-4-83, 2-4-86, 24-10-87 , 8-2-1991, señalando ésta última que "la persona a la que se atribuye la autoría de los daños está obligada a justificar, para exonerarse de la obligación de repararlos, que en el ejercicio de su actividad obra con toda prudencia y diligencia precisa, lo que tiene su fundamento en una moderadora recepción del principio de responsabilidad objetiva basada en el riesgo o peligro que excusa el factor psicológico de la culpabilidad del agente, o lo que es lo mismo, que la culpa se presume iuris tantum hasta tanto no se demuestre que el autor de los daños en el ejercicio de sus actos lícitos obró con prudencia y diligencia ...", es más , como señala la Sentencia de 14-6-1984, cuando las garantías adoptadas para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo , ello revela la insuficiencia de los mismos y que no se hallaba completa la diligencia, (en este mismo sentido S.S.T.S. 22-11-1993 y 31-5-1995, entre otras), o la S.T.S. 14-7-1995 (R.J. 19956008) "a tenor de la cual y con referencia al artículo 1902 CC, aun persistiendo su orientación culpabilista subjetiva, los avances de la ciencia y la técnica han originado una serie de máquinas y mecanismos que si bien beneficiosos en general para la Sociedad son a la vez fuente de considerables peligros, lo que ha conducido a una objetivación en mayor o menor medida , según sea el medio o el producto afectado, objetivación que cuando se trata del citado artículo 1902 CC, se traduce en figuras tales como la de la inversión de la carga de la prueba........".

Sobre el nexo causal hay una doctrina abundante, y diversas teorías que lo explican, como son esencialmente , la de la causa eficiente, la de equivalencia de condiciones, y la de la causalidad adecuada, si bien es esta última la que actualmente tiene mayor predicamento en la práctica forense. Así el TS en Sentencia de 25-11-1988 señala que "se han manifestado a través del tiempo dos doctrinas imperantes y sucesivas: la primera, aquella que vio la solución de todos los problemas que planteaba en la llamada equivalencia de las condiciones, entendida en el sentido de que se reputa como causa toda condición que hubiere contribuido a la producción del resultado, entendido condicionalmente en el aforismo conditio sine qua non, es decir , que el resultado no se hubiera producido si la condición no se hubiera dado; y la segunda, la conocida por la de causalidad adecuada, que exige la determinación de si la conducta del autor del acto es apropiada para la producción de un resultado de una clase dada y determinada y, tan sólo en el caso de que la contestación fuere afirmativa, cabría apreciar la existencia del nexo causal para la exigencia de responsabilidad, doctrina ésta que, en los últimos años , impera tanto en el orden jurisprudencial penal como en el civil". La teoría de la causalidad adecuada exige que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, lógica, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquélla que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad , conforme a conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive , como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido.

En el presente caso nos encontramos ante una actividad de riesgo susceptible de causar el daño que se demanda, tal y como se ha concluido al examinar el material probatorio, por lo que resulta procedente declarar la responsabilidad respecto de estos concretos daños al provocar las obras que el pozo de agua se secara.

TERCERO .- Sin embargo queda por definir el ámbito subjetivo de la condena pues además de la demandada DRAGADOS VÍAS UTE, ha sido traída al proceso a través de la figura de la intervención provocada FERPTI TRANSPORTES Y OBRAS S.A. Ésta ha sido traída al proceso a instancia de la parte demandada con fundamento en el art. 14.2.2 LEC y la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 , petición que fue acogida en la instancia mediante auto de 14 julio 2009.

No puede admitirse la validez de dicha llamada. La intervención procesal contempla aquellos supuestos en los que la pluralidad de partes se produce como fenómeno sobrevenido. Su regulación, por primera vez en nuestro proceso civil , constituye una de las novedades de la LEC de 2000. El artículo 13 LEC regula la intervención voluntaria, el artículo 14 LEC la intervención provocada y el 15 LEC contempla el caso especial de la intervención en procesos para la protección de Derechos e intereses difusos de consumidores y usuarios.

La intervención provocada es aquella que tiene lugar como consecuencia del llamamiento efectuado por una de las partes o litisdenuntiatio. A diferencia de la intervención voluntaria, que es concebida por la ley en términos generales, a favor de toda aquella persona que ostente un interés en las resultas de un pleito ya instaurado , la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, lo que obliga a tomar en considerar los distintos casos en los que las leyes procesales o materiales permiten que el actor o el demandado llame al litigio a quienes hasta el momento habían permanecido ajenos al mismo.

Los supuestos de llamada al proceso en nuestro ordenamiento jurídico se dan únicamente en aquellos casos en que la ley así lo prevé expresamente. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de intervención voluntaria, la provocada se rige por un principio de tipicidad al admitirla el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquellos casos en que la ley permita al demandante o al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso. En nuestro Derecho existen algunas previsiones de intervención provocada que se ajustan a las siguientes modalidades:

A.- La "laudatio o nominatio auctoris" que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño poniendo en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su Derecho de propiedad. Esta obligación del llamar al propietario es impuesta al usufructuario el artículo 511 del Código Civil y al arrendatario en el artículo 1559 del mismo Texto Legal. Esta intervención va dirigida a que el llamado sustituya en el proceso al primitivo demandado , posibilidad que contempla el artículo 14.2.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B.- La llamada del tercero pretendiente es el caso del artículo 1176, párrafo segundo del Código Civil que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Si todas ellas han entablado juicio contra el deudor éste puede pedir la acumulación y luego consignar, pero si sólo le ha demandado uno de los pretendientes, puede el deudor llamar al proceso a los demás.

C.- Finalmente, la llamada en garantía es la que puede producirse como consecuencia de una transmisión onerosa anterior, en cuyo caso se denomina formal, o como consecuencia de un vínculo de coobligación que da lugar a acciones de regreso una vez satisfecho el acreedor común, en cuyo caso se llama simple. Son casos de llamada en garantía formal los de evicción de las donaciones onerosas (artículo 638 del Código Civil ), de la cosa recibida en permuta (artículo 1540 del Código Civil ) , de la cosa dada en arrendamiento (artículo 1553 del Código Civil ), de las cosas ciertas y determinadas aportadas a la sociedad (artículo 1681 del Código Civil ), cesión de créditos (artículo 1529 del Código Civil ) y la evicción en la compraventa (artículos 1474 y siguientes del Código Civil ), cuyas normas procesales deberán entenderse sustituidas por las del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Son casos de llamada en garantía simple los del heredero demandado para el pago de deudas de la herencia, que tiene Derecho a llamar a sus coherederos a no ser que por disposición testamentaria o como consecuencia de la partición hubiese quedado obligado él solo (artículo 1084 del Código Civil que, sin embargo, algunos autores consideran como un supuesto de llamada por causa común), o el del demandado en un proceso de responsabilidad civil derivada de la construcción que puede llamar a otro u otros agentes que hayan participado en la edificación (Disposición Adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ).

A la vista de la enumeración de los supuestos que antes se ha realizado , la pregunta a formularse es cuándo debe entenderse que existe esa posibilidad, si únicamente cuando se establezca en los términos tan claros y tajantes o si también es admisible en los supuestos de autorización implícita, el legislador ha descartado esa posibilidad cuando no ha querido establecer la intervención provocada en términos abiertos, es decir, regulando los presupuestos y no los supuestos, se ha optado por una concepción mucho más restrictiva de esta figura y por ello se ha preferido un sistema cerrado, de supuestos concretos (los establecidos en la ley), y por ello tan siquiera se ha hecho referencia a los presupuestos.

Por consiguiente , nuestro legislador ha optado por un sistema de taxatividad, que exige que los supuestos de intervención provocada sean predeterminados caso por caso y de forma explícita; así en las ST.S. de 26 de junio de 1993, 11 de mayo de 1992, 19 de mayo de 1999 y 27 de noviembre de 2003 .

En consecuencia el examen de la Ley de Enjuiciamiento Civil, revela claramente que la regulación que la misma ofrece en el tema que tratamos de intervención provocada es única y exclusivamente procesal, sin que en ningún momento se indiquen cuáles son los presupuestos procesales que permiten tal intervención. Es por ello que en cada caso habrá de estarse, para la determinación del llamamiento regulado en el artículo 14, a las normas sustantivas que permiten la avocación de un tercero al procedimiento.

En el supuesto que ahora nos ocupa no estamos ante ninguno de los supuestos en que expresamente se permite el llamamiento del tercero al proceso. Obsérvese que la petición de intervención provocada ni siquiera se realiza no porque se trate de deudores solidarios sino porque la parte demandada considera que no tiene responsabilidad alguna en los daños que se le imputan, y si estos son debidos a la utilización de explosivos en la realización de las obras , tal actividad fue subcontratada con la empresa cuya llamada pretende. La constructora demandada, fuera de los supuestos de obligada interpelación conjunta, derivados de la concurrencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, y al margen de los casos legalmente previstos de intervención provocada , no puede instar la participación en el proceso de un tercero no interpelado por el actor, que es a quien compete dirigir la demanda contra las personas físicas o jurídicas, que considere oportuno en el ejercicio de sus Derechos. Pero aún en el supuesto de que pudiera entenderse que la traída al pleito deriva de una posible o previsible solidaridad impropia para el caso de que no pudiera individualizarse al responsabilidad de los intervinientes en el proceso de construcción en el que se causaron los daños, no afecta a la válida constitución de la relación jurídica procesal , dado los vínculos de solidaridad impropia que concurren con respecto al perjudicado, y lo normado en el art. 1144 del CC, conforme al cual el acreedor podrá dirigirse contra todos o cualquiera de los deudores solidarios exigiéndoles el cumplimiento íntegro de la obligación (entre otras, SSTS de 19 de diciembre de 1995, 11 de marzo de 1996 y 4 de marzo de 2002 . Sin que se prevea en nuestro ordenamiento la intervención provocada en tales supuestos.

Tampoco puede considerarse acertada la intervención provocada acudiendo la Disposición adicional séptima de la LOE. Como tal norma especial es aplicable únicamente a los supuestos expresamente incluidos en la misma, estando delimitado su ámbito subjetivo exclusivamente a los intervinientes en un proceso de construcción de un edificio (art. 2 en relación con la DA Séptima de la Ley 38/1999 ), no para cualquier supuesto de construcción , estando el supuesto que nos ocupa claramente fuera de dicho ámbito al referirse a las obras de construcción de un tramo del tren de alta velocidad.

Lo expuesto anteriormente lleva a rechazar la intervención provocada de FERPI, no procediendo condena alguna contra la misma. Lo que además resultaría procedente cuando la parte actora no ha formulado contra ella pretensión alguna, ampliando la demanda en su momento (siendo además tales consideraciones coherentes con la doctrina jurisprudencial en el sentido de que un demandado no puede pedir la condena de otro codemandado, menos aún cuando ni siquiera ha sido interpelado por la parte actora), ni ha comparecido en el proceso como sustituta procesal de la demandada (sucesión procesal por extromisión, art. 18 LEC ).

Por lo tanto la condena debe limitarse a la demandada a quien se había adjudicado la ejecución de las obras causantes del daño.

CUARTO .- La estimación parcial del recurso que conlleva una estimación parcial de la demanda implica que no procede especial imposición de costas en ninguna de las instancias (arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

Respecto de las costas causadas por la traída al pleito de la sociedad FERPI TRANSPORTES Y OBRAS S.A. es necesario hacer alguna precisión. La parte actora se opuso a su traída al pleito y no ejercitó pretensión alguna contra la misma por lo que no procede que se le impongan las costas causadas por su intervención en el proceso pues no se le ha desestimado ninguna pretensión respecto de ella que sería el presupuesto de tal condena conforme al art. 394 L.E.C. .

Y no resulta necesario entrar en la discusión acerca de si es posible la imposición de tales costas a quien solicitó su intervención conforme al actual art. 14.5 LEC en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 13 de noviembre , pues aunque no estaba en vigor al iniciarse este proceso , ya en función de la doctrina que discutía esta posibilidad como concepto indemnizatorio con apoyo en preceptos generales, pues la parte que ha sido indebidamente traída a esta litis sólo ha interesado la imposición de costas de la parte actora, no a la demandada que ha provocado su intervención.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Emilia contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2010 por el juzgado de Primera Instancia 2 Lalín en el juicio ordinario nº 56/09, revocando parcialmente la misma , y en consecuencia estimar parcialmente la demanda interpuesta por el apelante contra DRAGADOS VÍAS UTE, condenando a esta a abonar a aquélla la cantidad de 846,19 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.