Sentencia Civil Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 219/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00143/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 219 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veinticuatro de febrero de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 1211/2009 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante AMPLIACIONES URBANISTICAS S.L. , representado por la Procuradora Sra. Martín Sáez, Amelia y de otra, como apelados D. Fulgencio , representado Sr. Martín Fernández, Francisco De Paula y EDIFICACIONES ROSALIND III, S.L., (rebelde), sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 19 de Julio de 2010, cuya parte dispositiva dice: "Que ESTIMANDO la demanda planteada por DON Fulgencio presentado por el procurador de los Tribunales don Francisco de Paula Martin Fernandez contra AMPLIACIONES URBANISTICAS SL, representado por el Procurador Amelia Martín Sáez y EDIFICACIONES ROSALIN III, SL, en rebeldia, CONDENO a los expresados demandados a satisfacer , solidariamente, a la actora la cantidad de MIL TRESCIENTOS OCHO EUROS Y TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (1.308,24 EUROS) y pago de las costas procesales causadas en la presente instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de AMPLIACIONES URBANISTICAS S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de D. Fulgencio presento escrito formulando oposición al referido recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de febrero de 2012 , en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento el actor, D. Fulgencio, ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 1.308,34 euros contra las entidades Ampliaciones Urbanísticas S.L. y Edificaciones Rosalind III S.L.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la vivienda propiedad del actor en la PLAZA000 nº NUM000 de Campo Real habría sufrido daños por las obras llevadas a cabo por los demandados como promotora y constructora respectivamente, habiéndose reparado parte de estos daños y reclamándose por el resto según el informe pericial aportado.

Declarada en rebeldía la demandada compareció al acto del juicio la promotora Ampliaciones Urbanísticas S.L. oponiéndose a la demanda con la alegación de falta de legitimación pasiva al accionarse por los artículos 1902 y siguientes del CC y no ser aplicable al supuesto la solidaridad del artículo 1591 del CC según la jurisprudencia que citó.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras establecer las condiciones de la responsabilidad extracontractual examina el supuesto, concluye la realidad de los daños según la pericial y la relación de causalidad entre las obras y tales daños, y declara la responsabilidad también de la promotora codemandada toda vez que habría incurrido en culpa in eligendo o in vigilando, por lo que estima íntegramente la demanda formulada con costas a los demandados.

El recurso que interpone la codemandada opuesta contra esta resolución se apoya en la alegación de errónea aplicación de los artículos 1902 y siguientes del CC e infracción de la doctrina jurisprudencial, reproduciendo las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 y de la AP de Alicante de 12 de marzo de 2007 , como ya hiciera en la instancia, para mantener carecer de toda responsabilidad en los daños.

La actora se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La única cuestión discutida ahora, como lo fue en la instancia , es la relativa a la determinación de si debe o no responder la promotora de los daños causados al colindante actor, lo que la apelante rechaza con cita de las dos Sentencias que alega de aplicación y que ahora reproduce.

Ciertamente la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-11-2007 expresa:

"Entre otras cosas supone que los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la Sentencia de 26 de noviembre de 1990 ,"tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos". Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron , ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903 , de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional , concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la Sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la Sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad , caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad , que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( S.S.T.S. de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre 2006 )."

La referida Sentencia no invoca sino la necesidad de que deba existir un criterio de imputación para que pueda surgir la responsabilidad del promotor, criterio que la Juzgadora estima concurrente en el presente caso por culpa in eligendo, con lo que estamos de acuerdo atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto.

Esta audiencia en Sentencia de la sec. 8ª, de 1-12-2009 señala:

"Según la S.T.S. Sala 1ª, de fecha 1-10-2008,"En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste , como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SST.S. de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006, "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues , contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica , a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende , en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ) o , en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos , se produce el resultado dañoso".

Y la SAP Asturias, sec. 4ª, de 21-1-2011 :

"No comparte esta Sala, por el contrario, las razones que condujeron al Juzgador de instancia a eximir de responsabilidad de lo sucedido a la sociedad promotora y, por derivación, a quien fue su socio único y luego liquidador. Argumenta , en primer lugar, que la aplicación del art. 17.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación determina su absolución, pues ninguna intervención tuvo en la causación del daño. Pero ya la propia Resolución reconoce que este precepto no es de aplicación pues el art. 19.9 de la misma Ley excluye de su ámbito los daños ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes. Sí, en cambio, ha de aplicarse la reiterada doctrina jurisprudencial , contenida, entre otras , en Sentencias de 25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008, expresivas de que la responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, en especial cuando se trata de compañías o personas físicas dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. En este caso nada se ha acreditado acerca de cuales fueran las condiciones en que se había establecido la relación entre la promotora , cuyo objeto social es la construcción, mantenimiento, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases, y los demás intervinientes de la obra, de tal forma que, a falta de prueba en contrario , habrá de presumirse que conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña, que le hacen responsable de lo sucedido por aplicación del art. 1903 del Código Civil, que contempla los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno."

En el presente supuesto la promotora apelante no es un propietario particular de un inmueble sino una sociedad cuyo objeto social es precisamente según su escritura fundacional "la gestión, promoción, urbanización y construcción de inmuebles de cualquier tipo...."; de manera que en este caso la codemandada actúa como promotora y por tanto, en el sentido amplio apuntado por la doctrina anteriormente mencionada , de modo que sobre ella recae el deber de diligencia en la selección de la empresa constructora, cuya capacidad puede sin esfuerzo cuestionarse al no haber podido ser citada en su domicilio social en la primera instancia, no compareciendo en el proceso y constando que su capital social sería de 3.010 euros, a lo que ha de añadirse que la apelante no habría aportado los términos de su relación contractual toda vez que tras rescindirse en contrato con la constructora con la que se contrató, y con la entidad que se subrogó en sus Derechos, se pactó con la codemandada la finalización de los trabajos, sin especificación alguna del alcance de la contratación.

En definitiva, la Sala considera que concurren en la demandada los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual , bien se entienda por hecho de otro, amparada en el art. 1.903 párrafo cuarto del CC, por culpa "in eligendo" o "in vigilando", o bien se considere como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista. Responsabilidad que al ser solidaria , posibilitaba a la parte actora a dirigir la acción contra uno o contra varios, aquí promotores y constructora, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas causadas , artículo 398 L.E.C. .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por AMPLIACIONES URBANÍSTICAS, S.L., contra la sentencia de fecha diecinueve de Julio de dos mil diez , dictada la Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación , dándose publicidad en legal forma , y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.