Sentencia Civil Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 551/2010 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

NÚM. 143/2012.

ILMOS. SRS.

D. ANDRÉS PACHECO GUEVARA

PRESIDENTE

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos del Procedimiento ordinario número 65/2010 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Totana entre las partes, como actora y ahora apelada doña Flor representada por la procuradora Sra. Josefa García Sánchez, y como demandada y ahora apelada la entidad A.M.A. (Agrupación Mutual Aseguradora, de Seguros a Prima Fija de los Profesionales Sanitarios) representada por el Procurador Sr. José Antonio Hernández Foulquié. Se nombró Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PACHECO GUEVARA que expresa su voluntad de plantear voto particular designándose, entonces, nuevo Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO para expresar el parecer mayoritario de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de diciembre de 2.010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Martínez García, en nombre y representación de Dª Flor contra AMA SEGUROS y absuelvo a ésta de los pedimentos contenidos en la demanda. Condeno a la demandante al abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación de doña Flor interesando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de los pedimentos aducidos en la demanda. Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Primera donde se registraron con el número 551/2010 de Rollo y se señaló el día 15 de marzo del presente año para la deliberación, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda de indemnización de daños y perjuicios causados por culpa extracontractual que, al amparo normativo de los arts. 1902 del Cc , 1 y 7de la LRCSCVM es ejercitada por la actora Flor contra la demandada entidad A.M.A. (Agrupación Mutual Aseguradora, de Seguros a Prima Fija de los Profesionales Sanitarios), como consecuencia del accidente automovilístico acaecido en la Autopista AP-7 el 11 de enero de 2008 tras la colisión frontal del vehículo Audi 100 matrícula DA-....-DP , conducido por el esposo de la actora que viajaba como ocupante, con un perro que se interpuso en su trayectoria.

La sentencia de instancia concluye que la colisión de un perro en una autopista constituye un supuesto de fuerza mayor extraño a la conducción: en una autopista -o autovía- no resulta previsible que se cruce un perro y, no siendo evitable la nocturna colisión, la compañía aseguradora no tiene obligación legal de responder, desestimando la demanda y condenando a la actora al abono de las costas procesales.

La representación de Flor interpone recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones: 1º) No existe fuerza mayor y, en todo caso, esta causa de exoneración no es oponible por la aseguradora al tercero ocupante del vehículo en ejercicio de la acción directa. En su virtud, interesa la revocación de la sentencia de instancia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta; 2º) Subsidiariamente interesa la anulación del juicio, debiendo retrotraer las actuaciones a la audiencia previa en la que se desestimó la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la demandada; 3º) Si no prosperasen los argumentos anteriores, impugna la condena en costas a la actora alegando inexistencia de mala fe o temeridad.

La representación de entidad la entidad A.M.A. se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución recurrida en sus propios términos.

SEGUNDO.- Conforme se ha venido señalando por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 26 de noviembreo22 de febrero de 2010, el art. 1.1 I y II de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción, de forma que el régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación solamente excluye la imputación cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ellas) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización, sin que puedan considerarse supuestos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismo, conforme a las previsiones contenidas en el mismo art. 1 de la Ley de Uso Circulación de Vehículos de Motor a que ya nos hemos referido.

Examinados los hechos acaecidos en el supuesto de hecho que nos ocupa, entendemos que desde luego la irrupción de un perro en una autopista como por la que circulaba el Sr. Lázaro conduciendo el vehículo de su propiedad acompañado por la Sra. Flor , no tiene desde luego amparo en el supuesto de fuerza mayor extraña a la conducción del vehículo, como presupuesto o supuesto de hecho que exima de responsabilidad a tal conductor y a su aseguradora en el acaecimiento del accidente ocurrido ante el atropello de dicho perro.

En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico no da un concepto claro y terminante del concepto de fuerza mayor diferenciando la misma de lo que es un caso fortuito, sin embargo nuestros Tribunales han venido matizando la diferencia entre estas dos figuras, atendiendo a que precisamente nuestro ordenamiento jurídico exime de responsabilidad en determinados supuestos cuando concurre uno solo de ellos, como sucede en un supuesto de hecho como el que nos ocupa, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el art. 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , que solo exime de responsabilidad por los daños personales derivados de la circulación cuando interviene en la cadena causal un supuesto de fuerza mayor ajena a la conducción y al funcionamiento del vehículo.

Así se ha venido señalando por nuestros Tribunales que, si bien ciertamente fuerza mayor y caso fortuito obedecen a fenómenos imprevisibles o irresistibles, sin embargo son elementos que diferencian la fuerza mayor del caso fortuito, por una parte, la evitabilidad mediante la previsión de uno y otro, de forma que concurre un supuesto de fuerza mayor cuando existe un obstáculo en cualquier caso invencible, aún habiéndolo previsto, concurriendo un supuesto de caso fortuito cuando aparece un impedimento no previsible usando una diligencia normal, pero que desde luego no es absolutamente insuperable, de forma que si se hubiera previsto pudiera haberse evitado, siendo otra de las notas características o elementos diferenciadores de la fuerza mayor en relación con el caso fortuito lo que se denomina "criterio de la producción de un hecho", de acuerdo con el cual la fuerza mayor constituye un evento extraño al círculo o ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo, y por el contrario, el caso fortuito se produce en el ámbito o esfera interna de la propia actividad.

Partiendo de estas genéricas consideraciones en cuanto a la fuerza mayor y el caso fortuito, en todo caso, en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, la aplicación de la fuerza mayor queda más restringida, pues solo se exonera al causante del daño cuando esa fuerza mayor sea extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, y ello por cuanto que nuestro ordenamiento jurídico establece una responsabilidad cuasi objetiva, calificando al vehículo de motor como medio u objeto peligroso, razón por la que como se ha venido señalando, por ejemplo en SAP Alicante de 31 de Mayo de 2001 , que se refiere en otras muchas resoluciones de nuestro Tribunales como por ejemplo en SAP Pontevedra de 24 de Octubre de 2007 y SAP Madrid 1 junio 2011 , "todo cuanto emane y sea consecuencia de la conducción mecanizada, todo lo que tenga su arranque causal en hechos a ella inherentes, todo lo que sea consustancial al peligro que la circulación entraña y al riesgo que su dinámica proyecta, por ser de anticipada previsión y tácita aceptación por el usuario del vehículo (y porque la Ley se apoya, para configurar la responsabilidad cuasi objetiva o atenuada, en la calificación del vehículo como medio u objeto peligroso, razón por la que se impone la asunción de los riesgos creados), tiene que reputarse ajeno al concepto de fuerza mayor; y así, en línea con esta doctrina hemos de convenir que para eximir de responsabilidad al conductor y consecuentemente a la entidad que da cobertura al seguro obligatorio, impera el criterio de la exterioridad o irresistibilidad, por lo que todo cuanto emane o sea consecuencia de la conducción o funcionamiento del vehículo nunca podrá configurar un supuesto de fuerza mayor en el ámbito de la responsabilidad por daños personales".

Pues bien, en el supuesto de hecho que nos ocupa, admitiendo que el accidente de circulación acaecido el día 11 de enero de 2008 a que nos venimos refiriendo hubiera tenido lugar por la presencia repentina de un perro en la calzada, entendemos que no cabe calificar este suceso como un supuesto de fuerza mayor extraña a la conducción del vehículo que sirva para eximir de la responsabilidad que se le exige a la aseguradora AMA, y ello por cuanto que si como hemos dicho para que pueda hablarse de fuerza mayor es preciso que el suceso sea un evento extraño al círculo o actividad de que se trate, en la que aparece como un obstáculo externo (rayo, huracán, inundación, etc.), concurriendo un supuesto de caso fortuito el evento que aún imprevisto se produce en el ámbito o esfera de la misma actividad, ello no puede sino llevarnos a considerar que la irrupción de un perro en la calzada no constituye sino un supuesto, en todo caso, de caso fortuito, en tanto que habiendo ocurrido los hechos fundamento de la reclamación en la litis deducida en una autopista, éstas no se encuentran totalmente cerradas o selladas de forma que, aún cuando sea no deseable, es evidente que los animales pueden acceder a la calzada por la que circulan los conductores, resultando que no es absolutamente imprevisible que un perro, como en el supuesto que nos ocupa, pueda entrar en una autopista superando o esquivando los obstáculos parciales que suele haber en los laterales de las vías, sin que pueda calificarse como inevitable el hecho de que tal perro accediera a la misma siendo -eso sí- su presencia un peligro para la circulación que el conductor de un vehículo debe asumir, conforme ya expusimos, dada la responsabilidad cuasi-objetiva que en nuestro ordenamiento jurídico se establece en supuestos como el que nos ocupa, al calificar a los vehículos de motor como medios u objetos peligrosos, no debiendo olvidar que, en este caso, quien reclama es una ocupante del vehículo ajena a los avatares del tráfico, lo cual incide en apoyo de lo razonado anteriormente.

TERCERO.- En cuanto a la determinación del alcance de las lesiones y secuelas padecidas por la actora e indemnización correspondiente por las mismas, hay que comenzar afirmando que la pericial médica deviene esencial en los procesos de tráfico y ello por dos razones: En primer lugar, dado el carácter vinculante para la cuantificación de los daños personales que tiene el baremo que figura como anexo al texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, y, en segundo término, por la propia llamada al dictamen médico que hace dicha normativa, cuando señala en el criterio 11 del mentado anexo que:"en la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico",es decir que, consciente el Legislador, de que la mentada cuestión pertenece al ámbito propio de la medicina, impone la necesidad de un dictamen de tal naturaleza para la cuantificación del daño personal sufrido por la víctima.

En definitiva, la prueba pericial médica en estos casos radicará en la determinación del estado actual de un sujeto que sufrió un daño en su patrimonio biológico como consecuencia de un accidente automovilístico, precisando el tiempo de curación de sus lesiones, y, si una vez estabilizadas éstas, le restan secuelas con respecto al patrón del hombre normal, en cuyo caso deben ser descritas, informando sobre su intensidad y gravedad.

Ahora bien, debemos de dejar claro un aspecto que merece ser destacado: que el perito médico no es juez, por consiguiente su función fundamental es suministrar al juzgador el máximo de información posible para que éste cuente con los datos necesarios para dictar sentencia.

Por otra parte, una cosa es la prestación médico asistencial y otra la medicina legal, las cuales no tienen por qué coincidir, pues es perfectamente factible que un paciente, al que se le dé el alta por estabilización de sus lesiones, requiera tratamiento asistencial prolongado en el tiempo o incluso indefinido por las secuelas que le han restado.

Los requerimientos exigibles al facultativo informante son, en el ámbito del proceso civil, los siguientes:

A) En primer lugar, que fije el periodo de incapacidad temporal de la Tabla V, constatando cuál es el periodo de estancia hospitalaria, y el empleado hasta la sanidad o estabilización de las lesiones sufridas sin precisar tal estancia, en cuyo caso deberá informar si los días empleados en la curación fueron impeditivos o no impeditivos. Señalando el propio Baremo que "se entiende por día de baja impeditivo aquél en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual".

B) La determinación y descripción de las lesiones permanentes o secuelas, ya sean estás definitivas o las denominadas temporales tras la Ley 34/2003, de 4 de noviembre.

Esta labor pericial requiere determinar la estabilización de las lesiones (día de corte), lo que exige la valoración de si se ha producido el máximo de tratamiento posible, y si la evolución ha alcanzado el máximo esperable, que es el que casuísticamente conoce la clínica para el tipo de patología sufrida.

A la hora de llevar a efecto su cometido el perito médico está sujeto a las reglas de carácter general de aplicación de la Tabla VI, según las cuales:

"1. La puntuación otorgada a cada secuela, según criterio clínico y dentro del margen permitido, tendrá en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista físico o biológico-funcional, sin tomar en consideración la edad, sexo o la profesión".

En tal valoración el médico no ha de considerar ni la edad, ya contemplada en la tabla III, que asigna el valor económico a cada punto en atención a tal criterio. La profesión, pues su incidencia, como factor de corrección es valorada en la tabla IV. Y, por último, el sexo, que tampoco tiene incidencia en tal cuestión, salvo en la fijación de las secuelas que son exclusivamente tributarias de uno u otro género, como pérdida de un testículo o de un ovario.

2. Una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla, sin perjuicio de lo establecido respecto del perjuicio estético. No se valorarán las secuelas que estén incluidas y/o se deriven de otra, aunque estén descritas de forma independiente.

Esta regla a la que igualmente ha de atenerse el perito médico pretende evitar el solapamiento de las secuelas, de manera tal que las mismas sean valoradas doblemente. Implica analógicamente llevar al ámbito médico el principio de absorción del concurso aparente de normas jurídicas del derecho penal, en el sentido de que la secuela de mayor entidad absorbe en su puntuación a otras incluidas o que se deriven de ellas. Esta regla, ahora normativizada, ya se venía aplicando en la praxis judicial como manifestación de los criterios médicos legales de proporcionalidad y de capacidad restante.

Expresión de tal regla se encuentra igualmente en dicha Tabla, así en la nota del capítulo 4, referido a extremidad superior y cintura escapular se señala: "la puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una articulación, miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias secuelas tras utilizar la fórmula de incapacidades concurrentes) nunca podrá superar a la que corresponda por la pérdida total, anatómica y/o funcional de esta articulación, miembro, aparato o sistema", nota que se reproduce en el capítulo 5º, referido a extremidad inferior y cadera.

Igualmente a lo largo de la tabla se hacen referencias individualizadas a dicho principio, así por ejemplo, en la "prótesis total de hombro" se añade bajo paréntesis (según sus limitaciones funcionales las cuales están incluidas: 15-25 puntos), o, por ejemplo, la "artrosis postraumática de cadera" (incluye las limitaciones funcionales y el dolor), 1-10 puntos, entre otros casos en los que se hace expresa aplicación del mentado principio.

En definitiva, el perito médico ha de efectuar su dictamen con sujeción a dichas reglas, cuyos postulados, como normas de obligado acatamiento, han de ser igualmente aplicadas por el juez o el tribunal a la hora de valorar las pruebas de tal naturaleza y resolver las divergencias existentes entre los antagónicos informes médicos aportados por las partes al proceso, tal y como ocurre en el caso que ahora nos ocupa, en el cual los informes suscritos por el Dr. Carlos Daniel -médico especialista que trató a la actora- y por el Dr. Augusto -perito que rubrica el informe solicitado por la aseguradora- difieren sensiblemente en sus conclusiones.

Otro aspecto fundamental de la pericia médica en los procesos de tráfico radicará en la determinación de la relación de causalidad entre las lesiones, cuyo resarcimiento se reclama, y el accidente automovilístico, pues como ha reiterado la jurisprudencia, la simple constatación de unos hallazgos clínicos no deben ser puestos en relación directa con el accidente, cuando éstos puedan tener otras causas, ponderándose, en definitiva, la concurrencia de factores concausales y la exclusión de secuelas preexistentes.

CUARTO.- Pues bien, en este caso ha quedado acreditada la realidad del accidente sufrido por la actora tras el interrogatorio de la Sra. Flor ; la declaración del testigo don Lázaro ; y la documental obrante en autos, destacando las fotografías del vehículo en las que se observa claramente abolladuras compatibles con el impacto frontal descrito y restos de sangre en el parachoques, la factura de reparación del parachoques anterior, faro y bombilla, el informe de la Dirección General de Tráfico aportado por la demandada a los folios 58-61 en el que se consta la realidad del accidente tras atropello de un perro suelto en la calzada por parte del vehículo AUDI matrícula DA-....-DP conducido por Lázaro constando, además, un ocupante, así como la acreditada asistencia a Flor en el servicio de urgencias del Hospital Rafael Méndez de Lorca pocas horas después del referido accidente por un latigazo cervical.

Asimismo, la relación causal entre el accidente de tráfico y el daño corporal sufrido por la recurrente ha quedado perfectamente verificada al engarzar de forma lógica el traumatismo sufrido con la cervicalgia apreciada: en el parte de urgencias figura que doña Flor sufría dolor cervical, mareos y parestesias en miembro superior derecho, con limitación de la movilidad a la flexo-extensión, lateralización y rotación cervical. En la exploración radiológica cervical se aprecia "rectificación de la columna vertical" diagnosticando inicialmente "latigazo cervical", prescribiéndole tratamiento médico y collarín cervical; El informe de rehabilitación constata la rectificación de la lordosis fisiológica secundaria a la contractura muscular paravertebral que se le detecta en la exploración radiográfica; en la RMN que se le practicó el 24/01/08 se concluye que la paciente presenta "Mínimos signos de espondilosis cervical, polidiscopatía cervical, pinzamiento del espacio y moderada impronta disco-osteofitaria C5-C6. Edema de médula ósea en platillos vertebrales"; Los partes de consulta expedidos por el médico de cabecera de la actora, Dr. Maximiliano , asimismo refieren la cervicalgia secundaria a esguince cervical; El informe de alta rubricado por el traumatólogo Dr. Carlos Daniel constata la importante contractura muscular de la zona de cuello, trapecios y musculatura de los hombros, el latigazo cervical secundario a esguince cervical; En el informe pericial elaborado a requerimiento de la aseguradora se constata asimismo que la lesionada sufrió esguince cervical (grado II) por los síntomas directamente relacionados con el traumatismo, y concluye que Flor sufrió accidente de tráfico y consecuencia del mismo presentó latigazo cervical (folio 70).

Ahora bien, los informes aportados difieren tanto en la concreción de los días que la lesionada precisó para su curación o estabilización lesional, como en las concretas lesiones provocadas por el accidente y las secuelas observadas:

En cuanto al periodo de curación o estabilización lesional de dicha lesionada, mientras que el Dr. Augusto considera razonable un periodo no superior a 90 días de los cuales 60 días serían de carácter impeditivo y 30 días no impeditivos, el Dr. Carlos Daniel lo fija en 167 días para tratamiento y estabilización de sus lesiones de los que 141 fueron impeditivos y 26 días no impeditivos, aceptando sin embargo el Tribunal 122 días, y ello por varias razones:

En primer lugar, porque el criterio recogido por el perito de la aseguradora siguiendo la Clasificación de Foreman y Croft (Protocolo de Barcelona del año 2000) no tiene carácter universal, pues las máximas de la experiencia en supuestos similares no pueden prevalecer ante la existencia de informes médicos del caso concreto no suficientemente atendidos por este perito, desvirtuando sin más dicha prueba salvo con un carácter meramente ilustrativo y como pauta moderadora, pues de seguir criterios estadísticos haría innecesario en estos procesos la aportación de prueba médica alguna, sujetándose a un baremo abstracto de días sin atender a que no todos los paciente sanan o se estabilizan al mismo tiempo.

En segundo lugar, en el informe elaborado por el Dr. Carlos Daniel no se concilia con el rigor necesario que no se haga referencia alguna a la incipiente degeneración que padecía la lesionada y su influencia sobre el curso de sus lesiones. Es por ello, que el Tribunal no puede compartir la adhesión a dicho informe de parte, máxime cuando proviene del médico tratante que ha sido compañero traumatólogo del esposo de la actora en el Hospital Rafael Méndez de Lorca. En efecto, la actora renunció a otro testigo perito propuesto -el DR. Maximiliano - y no se nos ha ofrecido un informe de otro perito por ella misma designado ( art. 336 LEC ), ni tampoco postulado la designación de uno judicial ( art. 339 LEC ), sino que se ha ofrecido como tal al médico tratante, que realmente es un testigo perito ( art. 370.4 LEC ). A los efectos de determinar si nos hallamos ante un perito o ante la figura del testigo-perito va a depender de la forma de ponerse en relación con los hechos enjuiciados, de modo histórico (testigo) por mor del tratamiento de una dolencia o de una urgencia derivada del traumatismo sufrido por mor del accidente automovilístico, o por la circunstancia de ser requerido para valorar un hecho con trascendencia para un eventual proceso sin previo conocimiento (perito). Todo ello al margen, claro está, de la normas médicas deontológicas, que impiden actuar como perito a quien viniese prestando como facultativo atención al paciente (art. 41.3).

En tercer lugar, porque de los datos clínicos que aporta la parte actora -informe de urgencias, RMN, Informe de rehabilitación, partes de consulta, e informe del traumatólogo que la trató- se puede concluir la irregular evolución de la paciente, con períodos sucesivos de mejoría y reagudización, aunque con una evolución hacia la mejoría ya anunciada por el traumatólogo Dr. Carlos Daniel en la visita ambulatoria del día 24/04/2008, mejoría que se acrecienta en la visita del 19/05/2008 -pocos días después de haber sido dada de alta en rehabilitación- y es considerada "bastante" en la visita realizada en los primeros días de junio. Sin poder concretar el Dr. Carlos Daniel una fecha de curación, es dada de alta con secuelas inicialmente por el Dr. Carlos Daniel el día 16/06/2008 (folios 88-89), aunque posteriormente se amplía hasta el 25/06/08.

Si bien el Dr. Carlos Daniel explica en el plenario que, a pesar de haber terminado la rehabilitación en mayo de 2008, él consideró que debía haberlo seguido unos días más y por ello alargó el período de baja hasta el 25/06/08, sin embargo, la mejoría en la paciente constatada por el propio informante desde el mes de marzo y reafirmada en mayo -tras finalizar la rehabilitación-, confirman lo innecesario de seguir con dicho tratamiento rehabilitador, por lo que no procede alargar el período de baja más allá de la fecha en que fue dada de alta por el equipo rehabilitador con secuelas de síndrome cervical postraumático (folio 23). En efecto, ha quedado huérfana de toda aclaración por qué las molestias que padecía la Sr. Flor después de haber sido dada de alta en rehabilitación han de considerarse curativas y no paliativas, pues no se puede soslayar que fue dada de alta con secuelas y es esperable que en momentos diversos sufra dolores y molestias, pero eso no quiere decir que no se haya alcanzado la estabilización lesional. En definitiva, consideramos acreditado que desde la fecha del accidente (11/01/2008) hasta la fecha en que fue dada de alta por el rehabilitador (13/05/2008), la accidentada no alcanzó la estabilización lesional (122 días) y, ante la falta de acreditación por la actora de los concretos días que fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales -las cuales tampoco han sido acreditadas-, sin que conste necesitase asistencia de terceras personas para realizalas, sólo cabe acoger como impeditivos los 60 días que admite la pericial aportada por la aseguradora, siendo los restantes 62 días de carácter no impeditivo.

Respecto a la secuela de síndrome postraumático cervical que reclama la actora, realizadas las aclaraciones precedentes, no se puede soslayar que en la RMN constata signos degenerativos que, aunque sean incipientes, no puede ser totalmente ignorado por el Tribunal y, en su virtud, cabe concluir como secuela a nivel cervical e imputable al accidente, una agravación de patología previa degenerativa cervical que, a diferencia de lo interesado por la aseguradora, no podemos entender en su grado más leve de 1 punto, sino que hay que valorar con una puntuación prudente de 2 puntos.

En definitiva, en atención de las circunstancias expuestas, así como al tiempo pautado de curación de unas lesiones como las inicialmente diagnosticadas, sin que se pueda confundir la medicina asistencial con la fijación médico legal de la sanidad, determina que consideremos que, en este caso, la estabilización lesional se produce el 13 de mayo 2008, fecha en la que finaliza el tratamiento rehabilitador seguido en el Hospital Rafael Méndez de Lorca, tal y como consta referido en el escrito de demanda y en el informe de rehabilitación, y ello sin perjuicio de que resten molestias por la agravación de incipientes patologías previas. Por todo ello, el Tribunal fija para dicha lesionada las indemnizaciones siguientes en aplicación del Baremo vigente en el año 2008 (Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones): 60 días impeditivos (52,47 euros x 60 días = 3148,2 euros), 62 días no impeditivos (28,26 euros x 62 días= 1752,12 euros), 2 puntos de secuelas (669,27 euros x 2 puntos al contar la lesionada con una edad superior a 41 años e inferior a 56 = 1338,54 euros), a lo que en modo alguno cabe añadir el 75% del factor de corrección por perjuicios económicos que solicita la actora tanto para la incapacidad temporal como para las secuelas y que ha sido oportunamente discutido por la aseguradora: la víctima no acredita ingresos por su trabajo personal, no consta que haya cotizado a la Seguridad Social y únicamente presenta la declaración del IRPF en la que constan ingresos de su marido, habiendo quedado falta de toda acreditación la solitaria alegación de contribuir a los ingresos de su esposo realizando labores de secretaria y auxiliar en la consulta de traumatología que éste regenta, por lo que no debe otorgarse puntuación alguna por este concepto, si bien sí debe incluirse un 10% de factor de corrección de las secuelas aplicable a cualquier víctima en edad laboral aunque no justifique ingresos, y ello por estar basado sólo en la capacidad de ingresos de la víctima y no en la pérdida de los mismos ( STS de 25-3-10 ).

Lo que, con estimación parcial del recurso, debe fijarse la condena a la aseguradora demandada en la cantidad de 6372.71 euros (3148,2 + 1752,12 + 1338,54 + 133,85), sin que se reclamen gastos de asistencia médica, más los intereses desde la fecha de la presente resolución.

En efecto, en relación con la mora de la aseguradora, la jurisprudencia ha ido sentando una doctrina en la que valora la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, aunque sin llegar a superar el presupuesto de la liquidez, frente a lo que ha ocurrido en la aplicación del artículo 1108 del Código civil ( STS 15 de marzo de 2006 ), hasta llegar a la regla, consolidada, de que los intereses señalados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora ( SSTS 10 de diciembre de 2004 , 28 de enero y 15 de julio de 2005 , 10 y 31 de mayo , 9 de junio , 21 de septiembre , y 14 de diciembre de 2006 , 23 de febrero , 9 de marzo , y 11 de junio de 2007 ).

De modo que la norma parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización ( STS 16 marzo 2004 y 2 de marzo de 2006 ), por lo que la apreciación de la conducta de la aseguradora ha de hacerse caso por caso, permitiéndose la restricción de los efectos del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros la hora de interpretar el presupuesto de la mora, ciñéndola a la constatación de una conducta irresponsable del asegurador y a la carencia de justificación del retraso.

Pues bien, considerando que aquí concurre causa justificada de oposición al pago ante la polémica sobre la concurrencia de fuerza mayor que exoneraría a la aseguradora, hasta el punto que ha llevado a este Tribunal a suscribir posturas divergentes, resulta aplicable lo previsto en el artículo 20.8º LCS , en virtud del cual, no ha lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable.

QUINTO.- La parcial estimación de demanda y recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento con respecto a las costas de ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Flor se REVOCA la Sentencia de 9 de diciembre de 2010 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 65/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Totana , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la condena de la aseguradora demandada a pagar a la actora la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON TENENTA Y UN CÉNTIMO DE EURO (6372.71 euros), más intereses legales desde la fecha de la presente resolución, sin expresa imposición de las costas de la primera, ni de la segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

DEL ILMO SR. MAGISTRADO D. ANDRÉS PACHECO GUEVARA

Difiero respetuosamente del criterio del resto de los miembros de este Tribunal.

PRIMERO .-

La sentencia de instancia alcanza conclusión desfavorable a la solicitud de la demanda al estimar la presencia en el siniestro de tráfico acaecido el pasado día 11/1/08 de un supuesto de fuerza mayor de los referidos en el art. 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor .

La apelación promovida por la actora primeramente entiende desajustada a Derecho tal sentencia, echando en falta la aplicación de los arts. 218, en relación con los 12.1, 416 y 420, todos ellos de la LEC .

No puede acogerse tal invocación, pues la resolución es parca, pero congruente, estando adornada de referencias a soluciones de otros Tribunales sobre supuestos similares al enjuiciado.

Además, cuanto se escribe sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y su planteamiento de contrario en la audiencia previa y la decisión judicial al respecto, excede de la revisión del fallo que esta segunda instancia conlleva, sin que, por supuesto, se haya producido indefensión alguna para la parte apelante, pese a su huera alusión al art. 24 de la CE .

En efecto, fue la aseguradora demandada la que en aquel acto procesal invocó esa excepción, a la que se opuso la demandante, entendiendo la juez a quo que la litis quedaba bien trabada con la presencia en ella de actora y demandada, sin que tal proceder del órgano fuese objeto de recurso alguno, y sin que, por tanto, en esta apelación pueda solicitarse una nulidad de actuaciones al entender ahora la propia apelante que le pudo perjudicar tal decisión.

SEGUNDO .-

Se aduce seguidamente que la apelante era ocupante del vehículo siniestrado y, por tanto, tercera perjudicada, de lo que se quiere desprender que no le afecta la circunstancia de concurrir un evento de fuerza mayor en la originación del propio accidente.

Y es que efectivamente la Sra. Flor es un tercero respecto del conductor y su aseguradora, mas si no hay un factor mínimamente culpabilístico en la generación del hecho lesivo no puede objetivarse la responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 del CC y 76 de la LCS hasta el extremo de automatizarla, pues ello no se contempla así en la legislación sobre circulación, aunque sí en otras leyes especiales de nuestro Ordenamiento jurídico.

Completamente de noche y transitando por una autovía de peaje un perro se cruza de izquierda a derecha y es alcanzado por el turismo matrícula DA-....-DP , conducido por el cónyuge de la perjudicada, quien nada pudo hacer para esquivar al animal que tan súbita e inesperadamente trunca su trayectoria.

La comunión de intereses entre actora y asegurado propician una muy escrupulosa apreciación de las manifestaciones de ambos, tan esgrimidas e incluso en parte maquilladas por su dirección letrada, sin que se cuente con elemento probatorio alguno que venga a ratificar el avistamiento por ella del perro en el arcén, sus indicaciones al marido para que frenase o, finalmente, la autoatribuída falta de diligencia del propio conductor al no haber logrado detener el vehículo o esquivar a tiempo al perro.

Lo cierto es que era rotundamente imprevisible la presencia del animal en ese sitio y que era absolutamente inevitable atropellarlo en las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo su acceso a la vía interurbana escenario del hecho.

Si el caso fortuito, de referencia en el genérico art. 1105 CC , es un elemento imprevisible dentro de lo normal y razonable, la fuerza mayor es la superior a todo control y previsión ( STS de 20/7/00 ).

Es así la fuerza mayor inevitable o irresistible, además de imprevisible (vis cui resisti non potest), sin que se viese acompañada en el supuesto analizado de un comportamiento negligente con suficiente aportación causal, como literalmente establece el Alto Tribunal en dicha sentencia.

Es causa eficiente del resultado aquella que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa ultima ( STS de 13/12/99 ) y la causalidad adecuada requiere valorar si el acto antecedente tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido ( STS de 27/1/06 ).

Por ello se aplica la excepción del art. 1.1 de la LRCSCVM sólo cuando hay culpa exclusiva de la víctima, aquí imposible al tratarse de una ocupante, o fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. El conductor frenó y el vehículo respondió, pero todo fue inútil ante lo súbito e imprevisible del cruce de la vía por el tan mencionado perro.

En modo alguno, pese a quien perjudique tal aserto, el conductor del Audi accidentado tuvo la culpa del siniestro padecido, por lo que la aseguradora, que solidariamente respondería con aquél si existiese factor alguno de responsabilidad en el mismo, no puede ser condenada a indemnizar un supuesto nunca cubierto por la póliza correspondiente y acaecido, hay que insistir, de forma inesperada y fortuita.

Ciertamente, tal argumentación conduciría quizás a la valoración de otros ámbitos culpabilísticos si se hubiese llamado a la litis a la empresa concesionaria de la autovía, mas eso no ocurrió, pese a la solicitud de la aseguradora demandada, siendo siempre rogada esta jurisdicción civil, como antes se ha explicitado.

Por todo, debería confirmarse la resolución impugnada, con paralela y consecuente desestimación de la petición del presente recurso.