Sentencia Civil Nº 143/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 204/2014 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 204/2014

Autos: procedimiento ordinario nº: 819/2012

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 143/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, cinco de mayo de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 204/2014, en el que ha sido parte apelante D. Sabino , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. Salvador Duran Port; y como parte apelada SOMAGUI, SL, representada por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y dirigida por la Letrada Dª. ELSA CERCÓS BERNAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 819/2012, seguidos a instancias de D. Sabino , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y bajo la dirección del Letrado D. Salvador Duran Port, contra SOMAGUI, SL, representado por la Procuradora Dª. Rosa Boadas Villoria, bajo la dirección de la Letrada Dª. Elsa Cercós Bernal, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por don Sabino , representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Javier Sobrino Cortés, contra la entidad mercantil SOMAGUI, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales doña Rosa Boadas Villoria, ABSOLVIENDO al demandado de todos los pedimentos deducidos de contrario. Se condena en costas a la parte demandante '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 16/01/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes de consideración necesaria.

D. Sabino insto demanda en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta General celebrado el 26 Octubre 2012, contra la entidad SOMAGUI SL, en tanto que socio de la misma.

La meritada demanda se fundaba en el incumplimiento del derecho de información y en nulidad de los acuerdos por no haber votado el mismo siendo necesaria su asistencia. Las disfunciones apreciadas por dicho demandante hacían referencia a: a) drástica reducción de fondos propios, b) dotación por amortización del inmovilizado novedosa, c) drástica reducción de existencias, d) aportación a planes de pensiones sin justificación y e) por vulneración de l os principios contables de devengo, de uniformidad, así como el de correlación entre ingresos y gastos .

La sociedad demandada se opuso a la demanda, con fundamento en que, la misma estaba integrada por socios dedicados al sector de la construcción, que en año 2012 decidieron aprobar las cuentas anuales y liquidar la sociedad por falta de expectativas en el sector. Adoptado el acuerdo, el demandante se apropio del acta adoptada en abril de 2012, por discrepancias con uno de los socios que la tenia en su domicilio, lo que exigió de una nueva Junta con asistencia de fedatario publico en agosto de 2012, siendo entonces cuando el actor solicito información previa, así como el aplazamiento de la asamblea hasta el examen de la misma. Se continuaba alegando que, a pesar del envió de la documentación por burofax el demandante decidió no recoger la misma y que el mismo día en que se iba a celebrar la Junta General, se recibió nueva comunicación del demandante solicitando nueva información, extremo que no se realizó por falta de tiempo, celebrándose la Junta el 26 octubre 2012 sin asistencia de aquel.

Los hechos que resultaron controvertidos en la audiencia previa fueron:

a) Necesidad del consentimiento de todos los socios para disolver y liquidar la sociedad.

b) Vulneración del derecho de información en su vertiente de derecho de examen en la propia sede del domicilio social los documentos que sirven de soporte al acuerdo, así como en su vertiente de recibir adecuada respuesta por escrito con anterioridad a la celebración de la Junta y

c) Existencia de perjuicio para la sociedad.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil acuerda desestimar la demanda, por entender no vulnerado el derecho a la información dada la actitud del socio actor de no recoger a documentación recibida y por actuar con mala fe hacia el resto de los socios por tratar de pre constituir pruebas de una eventual infracción del derecho denunciado. De otro lado se considera que los acuerdos no causan perjuicio a la sociedad, a la vista de la exactitud de la partida de activo de inversiones financieras temporales, por la existencia de un plan de pensiones a favor de todos los socios y por que la cuentas anuales del 2011 son fiel reflejo de la situación de la sociedad.

El recurso que insta el demandante, contiene un motivo principal consistente en solicitar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal en relación al documento de fecha 20 noviembre 2013 firmado por D. Alonso , perito designado por la sociedad.

Como motivos secundarios, se sigue insistiendo en la vulneración del derecho de información del socio y en la solicitud de declaración de nulidad del acuerdo de disolución y liquidación por ser perjudicial para la sociedad y para el propio recurrente.

SEGUNDO.-Sobre la prejudicialidad penal.

Como sostiene la reciente STS 4/abril/2013 (rec 73/2011 ): 'Para que pueda existir prejudicialidad penal, el artículo 40.2 LEC no sólo exige la existencia de una causa criminal por unos hechos de apariencia delictiva que fundamenten las pretensiones del proceso civil, sino que la decisión del tribunal penal acerca de tales hechos por los que procede la causa criminal puedan tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.'

No obstante, la preferencia de la jurisdicción penal sobre la civil no es de carácter absoluto o automático, siendo uno de los presupuestos esenciales para la exigencia de una resolución penal previa a la civil, el que no pueda prescindirse de aquella para la debida decisión de ésta o que la primera condicione directamente el contenido de la segunda, sin olvidar el criterio restrictivo con el que ha de apreciarse la prejudicialidad penal a fin de evitar la abusiva suspensión de procedimientos civiles en curso, de manera que el proceso penal debe versar sobre un hecho susceptible de ejercer tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la contienda civil sin ser conocida antes la decisión que se adopte en la vía criminal, y que la materia litigiosa se vea influida de manera nuclear o sustancial por el resultado del proceso penal, dándose, en definitiva, una íntima conexión entre los hechos que son objeto de uno y otro procedimiento.

La base legal de la prejudicialidad penal se encuentra en el artículo 40 de la LEC , siendo así que los requisitos exigidos por dicho precepto para que proceda la suspensión viene a coincidir con los que se establecen en el artículo 10.2 de la LOPJ , aunque con mayor precisión y detalle.

El examen del reiterado art. 40 de la LEC , que como se ha expuesto se ocupa de regular la prejudicialidad penal, denota que el legislador desea que se interfiera lo más mínimo el procedimiento civil, y así, como regla general, indica que la suspensión solo se puede acordar, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia si se acredita la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, permitiendo, como supuesto especial, la suspensión automática, es decir la que se puede adoptar sin esperar a la conclusión de todos los trámites de procedimiento civil antes de quede pendiente el mismo de sentencia, cuando se siga causa criminal por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados, y el mismo, a juicio del tribunal, puede ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, siendo este pues el momento procesal en el que ha de efectuarse pronunciamiento respecto a la solicitud de suspensión por prejudicialidad penal.

TERCERO.-El motivo en que se funda el recurso para esgrimir 'ex novo', en esta alzada, la excepción de prejudicialidad penal, reside en que, el perito que rindió su informe y que fue designado por la sociedad demandada es hermano de la Letrada que lleva ostenta la defensa de los intereses jurídicos de la sociedad, la cual, se dice, otorgó la venia la Letrada Sra. Cercos, una vez había sido configurado el informe pericial. Se pone de relieve en el recurso, que el perito hizo reconocimiento expreso, en el acto del juicio, de ser socio de Gestio Girona, entidad que prestaba sus servicios, entre otras, a la empresa ahora demandada. Termina por reiterar ante esta Sala de apelación, que, actuando de oficio, se remita tanto de culpa al Ministerio Fiscal y se declare la nulidad del juicio celebrado.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, examinadas las actuaciones se aprecia, que la Letrada inicial que ostentaba la defensa de la sociedad demandada, la Sra. Marisa , concede la venia a su colega la Sra. Cercos Bernal, en fecha 19 noviembre 2013 (folio 174) y no el día 22 como se dice en el recurso; que el informe redactado por el perito cuya parcialidad se pone en cuestión en el recurso, lleva fecha siguiente a dicha venia, esto es, el 20 noviembre 2013 (folio 183), por lo que, en el momento de emitirse la ratificación del mismo el día señalado al efecto, el 13 enero 2014, no faltó a la verdad dicho perito, cuando interrogado a las generales de la Ley, manifestó no ser pariente de ninguno de los Letrados entonces intervinientes.

En el acto del juicio el Letrado demandante invocó la excepción analizada con fundamento en falta de parcialidad del perito y en presunta comisión de un delito de falsedad documental (minuto 1.29.53 y ss) y solicitó la actuación de oficio del Juzgado.

La Letrada de la demandada se opuso a dicha excepción (minuto 12.09.20 y ss) y el Juzgador (minuto 12.10 30 y ss) desestimó la misma por no estimar concurrente el delito invocado y por ausencia de persecución penal por parte del demandante, frente a lo cual el Letrado del demandante presento recurso 'in voce' (minuto 12.13.10.) que fue desestimado expresamente (minuto 12.15.00), frente a lo cual, aquel formuló protesta (minuto 12.18.09) .

El perito cuestionado, reconoció, de otro lado, ser socio indirecto a través de sociedad participada de auditoria de la entidad que asesoraba a la demandada, emitiendo su informe con aparente objetividad y claridad (minuto 13.00.45 y ss).

Los dictámenes periciales son opiniones, dictámenes o pareceres de los técnicos en la materia, como reflejo de actos puramente personales. Mas como tales opiniones han de estar sometidos, al igual que el resto de los medios probatorios utilizados en el proceso, al principio de la libre valoración de la prueba que demanda, prioritariamente, una conjunta valoración sin conceder 'a priori' valor superior a un medio sobre otro. Si respecto a un tema concreto se hubieren llevado a cabo distintas pruebas, además de la pericial, con resultado diferente, claro es que entonces se reconoce al órgano judicial la facultad de llevar a cabo esa conjunta valoración de la prueba, que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece expuesta por la prueba pericial sino la que ofrecen otros medios probatorios, también cuando los jueces razonablemente discrepen de todo o de parte del contenido pericial (ver las Sentencias de 22 de febrero de 1996 , 13 y 12 de marzo , 27 de febrero de 1995 , 14 de septiembre y 13 de julio de 1994 entre otras muchas).

En definitiva, el Tribunal sólo puede apartarse de las conclusiones de los peritos cuando haya motivos objetivos que lo permitan o justifiquen, debiendo en todo caso argumentarse las razones que le han llevado a disentir del informe de los técnicos para de esta forma alejar la sospecha o el peligro de arbitrariedad. De ahí que la pericial no sea nunca vinculante para los jueces, salvo el supuesto excepcional en el que el Tribunal, asumiendo el dictamen pericial, se aparta de él en sus conclusiones sin razones para hacerlo, pues en tal supuesto evidentemente se produciría un razonamiento contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o del pensamiento científico. El informe pericial es, en suma, un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema a los jueces sometido.

A los argumentos técnico-jurídicos expuestos, que contienen una clara vocación desestimatoria de la excepción analizada, deben traerse otros que, ponen de manifiesto una intención dilatoria en la solución del presente proceso, como son, la no presentación de querella por parte del socio demandante, en ninguna de ambas instancias, a pesar de tener conocimiento de la pericial propuesta por la demanda en la audiencia previa, sin practicar recusación formal del mismo y por el hecho de que, tuvo la oportunidad de proponer y practicar pericial de parte en la persona de D Joaquín (minuto 12.49.40 y ss), por lo que el Juzgador inicial dispuso de prueba suficiente para ser sometida a contradicción y valorar ambos dictámenes.

Debe recordarse, que el control de parcialidad y objetividad del perito no puede residir en simples sospechas o conjeturas que arrojen dudas sobre la profesionalidad del perito, puesto que, la importancia de la tacha como medio de control de la capacidad y de la parcialidad de los peritos, adquiere relevante importancia, cuando el art. 343.1.5º de la LEC admite como causa de tacha '...cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional', por lo que, no basta con la alegación de una tacha, por ser requisito necesario la prueba de su concurrencia y en el presente supuesto, nada de ello se ha realizado. ( Art 343. 'in fine' LEC ).

CUARTO.-Sobre el derecho de información del socio.

La cuestión jurídica que plantea el recurso, con fundamento en que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, consiste en si se vulneró o no el derecho de información del socio demandante al negársele el envío de determinada documentación cuando la pidió por escrito al órgano de administración de la Junta General celebrada el 26 de octubre de 2012.

El derecho de información del socio actualmente está previsto en el artículo 196 del TRLSC (anteriormente artículo 51 LSRL ). De conformidad con lo previsto en este precepto los socios pueden solicitar por escrito, con anterioridad a la celebración de la Junta los informes o aclaraciones que estimen convenientes sobre los puntos del orden del día. Correlativo a este derecho, existe el deber del órgano de administración de proporcionar esta información de manera 'oral' durante el desarrollo de la Junta, o de forma 'escrita', de conformidad con la naturaleza de la información solicitada, aunque podrá negarse a facilitarla cuando la publicidad de esta información perjudique al interés social.

Esta cuestión fue objeto de análisis en la STS 482/2010 de 23 de julio , que estudia el alcance del derecho de información en las Sociedades Limitadas, como la que ahora nos ocupa. Y en la misma se formulan, entre otras, las siguientes consideraciones:

'Faltó por tanto, en el socio demandante, una mínima colaboración por su parte que demostrara verdadero interés en la información, ya que si se pretende un examen total y exhaustivo de la actividad social durante el ejercicio correspondiente a las cuentas objeto de examen por la Junta, y además en comparación con el ejercicio anterior, no es exigible al órgano de administración que antes de celebrarse la Junta General remita al socio absolutamente toda la documentación correspondiente a la actividad social, original o por fotocopia, ni que durante la celebración de la Junta aclare al detalle lo que esté necesitado de una previa consulta de toda esa misma documentación. En suma, el derecho de información del socio, en casos como el presente, tiene un correlativo deber de mínima colaboración por su parte que el demandante no cumplió al prescindir, por su sola voluntad, de consultar en el domicilio social todos los documentos originales que podían interesarle para preparar la larguísima serie de preguntas que presentó durante la celebración de la Junta General.'

'Para decidir sobre la infracción del derecho de información del socio ha de atenderse a la mayor o menor complejidad de las cuestiones suscitadas al ejercitar el derecho. Habrá veces en que una elemental información baste objetivamente, y otras que exijan análisis más particularizados. Para estos últimos casos, las contestaciones verbales no tienen por qué ser exhaustivas, tanto más cuanto que el accionista ha tenido la posibilidad legal de pedir las informaciones por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta. De otra manera, el ejercicio del derecho de información se puede convertir en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida de las sociedades'.

QUINTO.-Las anteriores consideraciones jurisprudenciales, devienen de aplicación al caso analizado.

No hay controversia en que el demandante/recurrente es titular de 125 participaciones sociales de la SOMAGUI SL, las cuales representan el 25% del capital social de la misma.

La Junta General celebrada el 26 octubre 2012 a la que no asistió aquel, tenia como orden del día la disolución y liquidación de la sociedad, tras la aprobación de sus cuentas anuales, extremo no discutido por la demanda rectora.

Dicha Junta se celebra, como reiteración de la celebrada el día 1 de abril de 2012, con asistencia del demandante, en la que, los socios, de manera unánime, deciden disolver y liquidar la sociedad, dada la nula actividad de su objeto o razón social, consistente en la construcción, así se desprende de requerimiento que los socios administradores Sres. Alfredo y Benjamín , realizan al actor y recurrente, en carta de fecha 4 julio 2012, en la que , además, le convocaban a nueva Junta General, a celebrar el 2 agosto 2012, con la misma finalidad que aquella inicialmente celebrada (documento nº 1 de la contestación a folio 119).

Mediante carta de fecha 13 julio 2012, remitida por burofax del día 16 siguiente, el demandante Sr Sabino solicitaba de la sociedad: 'copia integra de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta y de los informes preceptivos que justifiquen y apoyen estos documentos; de todos los libros que integran las cuentas anuales del ejercicio y a la auditoria correspondiente con inclusión de todos los libros de soportes y libros auxiliares donde aparezcan las anotaciones diarias; el texto integro de la modificación que proponen y el informe preceptivo sobre la conveniencia de la disolución y liquidación, destino de los fondos y todos los libros que integran las cuenteas anuales de los ejercicios 2005 a 2010 y todo ello con diez días de antelación a la Junta (sic)' (documento nº 2 de la contestación a folio 125).

Dados los términos de la petición de información, la entidad societaria remitió burofax al actor/recurrente, donde se le comunicaba que se aceptaba la petición de aplazamiento hasta el 14 de septiembre 2012, así como que la documentación la recibiría en su domicilio, además de poder ser examinada en la sede de la asesoría (doc. nº 3 de la contestación a folio 131). Dicha comunicación por burofax no fue recogida por aquel (folio 132). También hizo lo propio con la documentación remitida al mismo el día 5 agosto 2013 (documento nº 4 contestación a folio 135).

Llegado el día de la Junta General, el 14/09/2012, los tres socios se personaron en el lugar indicado para su celebración (notaria del Sr Faus de Olot) sin que hiciese lo propio el demandante/recurrente, por lo que, los administradores realizaron una convocatoria, para el día 26 octubre siguiente, mediante el BORME y en el diario Sport, conforme establecían los estatutos societarios aportados de documento nº 5 de la contestación (folio 137).

El día anterior a dicha Junta que se había visto aplazada por incomparecencia del demandante/recurrente, remite el mismo a la sociedad nuevo burofax, que se entrega a las 18.17 h en la que, de nuevo, solicita información con carácter previo a la Junta (documento nº 6 de contestación a folio 150).

Finalmente, la sociedad comunicó al actor/recurrente, mediante burofax de 14 noviembre 2012, la cuota de liquidación (documento nº 7 de la contestación a folio 156).

SEXTO.-De la anterior cronología de hechos, en absoluto desvirtuados por los argumentos del recurso, se desprende que, el actor/recurrente, tenía pleno conocimiento de la nueva Junta General desde el día 26 octubre 2012 y tras no recoger las comunicaciones remitidas por la sociedad, tanto respecto de la nueva fecha de convocatoria como de la documentación solicitada, reitera la misma con menos de 24 h de antelación de la Junta que, finalmente se celebro.

No queda duda ninguna a este Tribunal de que, el ejercicio del derecho de información que reivindica el recurso se acabó convirtiendo en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida de la sociedad demandada, sin olvidar, que, como dice la STS 23/7/2010 antes citada: 'según la cual no se vulnera el derecho de información del socio cuando a éste no se le prohíbe el examen de la contabilidad de la sociedad y si no lo realiza es por su propia voluntad, debiendo valorarse, para apreciar o no tal vulneración, la postura omisiva del socio'.

Esta doctrina jurisprudencial se venía mantenido en sentencias anteriores, como las siguientes:

Sentencia de 20 de septiembre de 2006 (rec. 4361/99 ) , 'sobre el derecho de información de los accionistas de sociedades anónimas pero trasladable a las de responsabilidad limitada, según la cual es relevante, para apreciar un posible ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales, que el socio impugnante hubiera tenido a su disposición, antes de la Junta General, la documentación que luego consideró esencial.'

Y Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (rec. 1248/00 ) , 'sobre el art. 86 LSRL de 1995 , según la cual no cabe apreciar vulneración del derecho de información cuando el socio, después de personarse en el domicilio social para examinar los documentos que sirven de soporte y antecedentes de las cuentas anuales y no poder hacerlo por no hallarse presente en ese momento ningún miembro del Consejo de Administración, mantiene un actitud pasiva tras el ofrecimiento de la documentación por el Consejo mediante llamada telefónica e incluso remisión por conducto notarial.'

Se recuerda de nuevo que, la doctrina expuesta es aplicable al supuesto analizado que cae bajo la orbita de la nueva Ley Sociedades de Capital, que no atribuye al socio un derecho genérico a la información, (como a los accionistas en el anterior artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas ), sino determinados poderes jurídicos que concreta su articulado y que, directa o indirectamente, vienen a habilitar a su titular para la fiscalización de la gestión social. Ello no obstante, puede afirmarse que el derecho de información del socio de la limitada se integra principalmente por dos derechos de diferente alcance pero complementarios entre sí y dirigidos a la misma función:

a) De una parte, la posibilidad de interpelación y solicitud de informes establecida en el anterior artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y actualmente, artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital , y

b) De otra parte, el derecho de examen de los documentos contables, regulado en el anterior artículo 86.2 de la misma Ley y actualmente, modificado por el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital .

En conclusión, coincidimos plenamente con la sentencia impugnada en que, el actor/recurrente, ni vio perjudicado su derecho a la información y decidió mantener una actitud obstativa y obstruccionista con el derecho del resto de socios, lo que conlleva la perdida de su derecho ( STS 23/julio/2010 antes citada).

SÉPTIMO.-De la pretensión den nulidad de determinados acuerdos.

Debe comenzarse el análisis de este motivo, rechazando la proposición de prueba documental que contenía el recurso, puesto que de la abundante prueba que, quien ahora recurre, solicitó en las medidas cautelares, mucha de ella fue practicada y el resto podía haber sido aportada por el propio demandante, tanto por su condición de socio como por constar en registros públicos. Es claro, por ello, que no concurría el presupuesto legal invocado para recibir a prueba el presente Rollo de apelación.

El art. 204 LSC establece como acuerdos impugnables: los contrarios a la ley, a los estatutos societarios o los que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios social o de terceros.

El recurso contiene supuestos de impugnación que no habían sido esgrimidos en la demanda y por ello, incurre en violación del principio 'pendenteapellatione nihil innovetur'.

En efecto, el recurso invoca la vulneración del principio de imagen fiel del patrimonio, establecido en el art. 254.2 LSC, cuando en su demanda invocaba los supuestos de nulidad por no haber votado a favor los socios afectados (art 292 LSC) y acuerdos adoptados en perjuicio de a sociedad, entre los que no se citaba, el que recoge ahora el recurso, como tampoco se hacia mención expresa a lo que el recurso, en una especie de 'totum revolutum' en cuanto a las causas de nulidad, invoca la inexistencia del balance final de liquidación. Baste recordar, en aras a una hipotética invocación de indefensión por el recurrente, que el propio Notario hace mención, el día de celebración de la Junta General, a que se le hace entrega de la protocolización del balance de liquidación y que deja incorporado a la matriz con el numero 8.

a) Por lo que respecta a la no existencia de un Plan de pensiones, se omite en el recurso la testifical del socio Sr Hipolito , quien manifestó que el demandante tenía plena información de la marcha de la sociedad pues se reunían los cuatro socios con asiduidad y reconoció las fotocopias del dicho plan, confeccionado por el BBVA aportado de documento nº 9 de la contestación (folio 159) donde constaban los planes de todos los socios.

b) Respecto de la vulneración de la normativa por confección indebida de facturas, debe traerse a colación la pericial practicada por la demandada, en cuanto a que en el año 2010 habían obras en curso y que en el ejercicio siguiente del año 2011 la mercantil ceso en su actividad, en cuyo momento se realizaron las facturas correspondientes.

c) Se pretende vulnerado el art. 204.2 LSC por falta de reflejo de la imagen fiel de la sociedad. En la medida en que dicho supuesto de nulidad se articula en el mas amplio de actuación en perjuicio de a sociedad, debe recordarse lo que ya recoge la Sentencia impugnada, en orden a la carga de la prueba que recaía sobre el ahora recurrente y ello no solo respecto a la concurrencia del supuesto, sino también en cuanto al pretendido perjuicio causado a la sociedad.

El art. 204 LSC no contiene un números clausus de motivos de impugnación y, lo que es peor, calificar el acuerdo perjudicial para la minoría como abusivo (la mayoría habría abusado de su derecho de voto) conduce a considerarlo como contrario a la Ley (siendo la 'ley' el art. 7.2 Código Civil ) y, por tanto, a una cierta contradicción en el planteamiento del motivo, que no contiene ni la demanda ni el recurso; en todo caso el carácter abusivo exige de su concurrencia y, se reitera, ni en el acto del juicio ni en esta alzada, aparece el mínimo atisbo de ello.

La prueba pericial de la demandada, fue concluyente en la ausencia del pretendido perjuicio para con la sociedad, por lo que no concurren ni supuestos de nulidad. Por lo demás, descartada la nulidad del acuerdo por no existir precepto legal alguno que aquél contravenga, no podemos entrar a valorar su posible anulabilidad desde el momento en que, pese a invocarse en la demanda y en el recurso esta forma de ineficacia jurídica con el expreso carácter de subsidiaria, no se suministró en dichos escritos razones algunas eventualmente capaz de respaldarla.

Finalmente debe traerse a colación, por resultar premisa fundamental en las acciones de impugnación de acuerdos, dada la formulación de la demanda rectora y de los motivos del recurso esgrimidos al socaire de lo resuelto, que, en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es 'la junta' o 'el consejo', ni tampoco la 'convocatoria', sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias. Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica y ello exige de cumplida prueba por quien ejercita la acción.

El recurrente tuvo ocasión de asistir a las reuniones que se convocaron, máxime cuando se trataba de una sociedad pequeña integrada por cuatro socios que se habían venido reuniendo asiduamente sin formulismo alguno, sin embargo decide no acudir a exponer sus razones de discrepancia con los acuerdos adoptados y mas tarde decide hacerlas valer en vía impugnatoria. Pues bien, es reiterada la doctrina jurisprudencial que reputa contrario al principio de la buena fe el silencio o la reserva de aquel socio que se abstiene de poner de manifiesto en el momento de la constitución de la junta cuantas infracciones considere que concurren en relación con la convocatoria, la constitución o la propia celebración de la junta ( S.T.S. de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 1978 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 , entre otras).

OCTAVO.-Costas.

La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Sabino , contra la resolución de fecha 16/01/2014, dictada por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos de nº 819/2012 de Procedimiento ordinario , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Frente a esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional ( art. 478.3º LEC ) ante este Tribunal, dentro del plazo de 20 días contados desde el día siguiente a su notificación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.