Sentencia Civil Nº 143/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 42/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00143/2015

SENTENCIA 143/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 898/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 42/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Almudena , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, asistido por el Letrado D. MARIO GARCIA MENDEZ, y como parte apelada, CEIS, representado por el Procurador de los tribunales, Dª Carla , asistido por el Letrado D. IKER JUNQUERA LANDETA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada de fecha 17-11-2014, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Almudena contra BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS), en reclamación de declaración de nulidad y de cantidad, debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad del contrato de adqusiición de participaciones preferentes realizado entre las partes en fecha 13 de mayo de 2009, absolviendo a la demandada del resto de peticiones formuladas en el suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO CEISS se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La demandante, empleada del banco demandado ('Banco CEISS', antes 'CAJA ESPAÑA') suscribió con su empleadora un negocio de 'participaciones preferentes' de la entidad; el 13-5-2009. Tras recibir intereses trimestrales sustancialmente iguales hasta finales de 2012 y como consecuencia del colapso financiero, dejó de percibirlos. De hecho, en el Boletín Oficial del Estado de 18-5-2013, se publicó la Resolución del FROB regulando la necesaria reestructuración de la entidad.

En estas circunstancias, el 7-11-2013, la demandante, jubilada en dicha Caja desde el año 2010, insta la presente demanda, solicitando la nulidad por vicio en el consentimiento de contrato de adquisición de dichas participaciones preferentes y el contrato concomitante de custodia y administración de valores, de 13-5-2009 y condenando a la recíproca devolución de las prestaciones recibidas, más los intereses legales correspondiente.

SEGUNDO.- La demandada se opuso. Alega caducidad de la acción y, fundamentalmente, inexistencia de vicio en el consentimiento de la actora. Al ser ésta empleada bancaria conocería perfectamente el producto, pues debía de comercializarlo. Además ya había suscrito productos financieros con anterioridad, tanto ella como sus familiares (padres y tíos). La documentación que ella firmó recogía expuestos los riesgos del producto y, por fin, fue ella misma la que realizó frente a sí misma la contratación del producto, incluido el preceptivo 'Test de conveniencia'.

TERCERO.-Esta última es la tesis que acoge la sentencia de primera instancia. Consideró que la demandante tenía experiencia financiera, por ser empleada bancaria, por tener a su disposición en Banca electrónica la información precisa, por haber suscrito otros productos financieros y por haberse contradicho al afirmar que la Caja les había dicho que al comercializar el producto no dijeran a los clientes que se trataba de 'preferentes'.

CUARTO.-Recurre la demandante. Además de una incorrecta aplicación de la normativa financiera, considera que ha habido una errónea valoración de la prueba. De ella no se infiere ni su condición de experta en el mercado financiero, ni que fuera usuaria habitual de banca electrónica. Tampoco interpreta correctamente la sentencia sus manifestaciones en el acto del juicio.

QUINTO.- PARTICIPACIONES PREFERENTES.-

Antes de analizar la prueba practicada es preciso determinar el ámbito en el que se desarrolló el negocio litigioso. Lo que obliga a calificar la naturaleza del mismo, pues ello influye en el grado de información exigible al emisor, vendedor o comercializador del producto.

Como recoge la jurisprudencia y la C.N.M.V. en diferenteS resoluciones y comunicaciones (guías), se trata de 'valores emitidos por una sociedad que no confiere participación en su capital, ni derecho de voto. Tiene carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada . . . se trata de un producto complejo y de riesgo elevadoque puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es un producto 'híbrido' y de 'deuda ultra subordinada'. Híbrido porque tiene una parte de renta fija y otra que lo es de renta variable. Fija, porque paga un cupón, pero si el banco emisor tiene problemas financieros y no tiene beneficios, no se cobran esos cupones y ello aunque el emisor no hubiera quebrado. En tal caso, el titular de las preferentes a pesar del nombre, es el último en cobrar en el orden de prelación de créditos (sólo antes que los accionistas). (Ss. A.P. IB, sec 13, 16-2-2012, Zaragoza, Sec. 4º 14-11-2012 y 10-5-2013 ).

Además, con independencia de su carácter perpetuo, el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas. Así ocurre en este caso (circular operativa de la Caja: f. 259 de los autos). Por tanto, de forma unilateral. Potestad que no tiene el inversor. Su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacerse de la inversión, pudiendo perderse el capital invertido. Si bien suelen tener una remuneración fija en un primer periodo, es variable durante el resto de vida del producto; remuneración condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, de tal manera que si por esta causa (falta de beneficios) no se percibe remuneración en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla. Y en caso de insolvencia del emisor, a pesar de que se les denominan 'preferentes', se sitúan a efectos de recuperación de sus créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados (salvo accionistas).

En este sentido, Ss. de esta sección 5ª 187/14, de 9-6 y de la secc. 4ª 209/13, de 10-5.

SEXTO.-LEGISLACION APLICABLE.-

Resulta evidente que un producto de alto riesgo y de no fácil comprensión para una persona no avezada en los mercados financieros exige una regulación específica que reequilibre las posiciones contractuales y precontractuales, compensando lo que el Tribunal Supremo ha venido en llamar la 'asimetría informativa'( S. T.S. Sala 1º, Pleno de 20-1-2014 ).

Ya el R.D. 629/93, de 3 de mayo 'sobre normas de actuaciones en el mercado de valores y registros obligatorios', en su código de conducta (Anexo), estblecía unas pautas muy claras. Así, debían las entidades financieras recabar la información necesaria sobre la experiencia inversora del cliente (art. 4 ) y 'deberán de informar al cliente, no de forma genérica, sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Todo ello para evitar una incorrecta interpretación (art. 5 del Anexo). Además, las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados para proveerse de todo la información relevante y proporcionarla a los clientes. Habrán de conservar sistematizadamente los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones , e informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones del cliente (art. 5 Anexo).'

Sin duda, la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, transpuesta a la legislación española a través de la ley del mercado de valores ( arts. 78 y siguientes), mediante reforma llevada a cabo por la ley 47/2007, marca una pauta que implementa las exigencias de la entidad oferente; concretada por el R.D. 217/08, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Así, el genérico principio de 'negociar de buena fe' ('Each part must act in accordance with good faith and fair dealing': Principio de Derecho Europeo de Contratos), supone la necesidad de proporcionar a la otra parte información de manera comprensible y adecuada acerca de los aspectos fundamentales del negocio, sobre todo de los riesgos que comporta el producto financiero ( Art. 79 bis L.M .V.); explicación detallada de características, riesgos inherentes a ese instrumento, como de pérdida total de la inversión, volatilidad del mercado, etc. ( art. 64 R.D. 217/08, de 15-febrero ).

Asimismo, los tests de convivencia e idoneidad(este último cuando haya habido asesoramiento), constituyen una carga de la entidad financiera. Asesoramiento que -como matiza la S.T.J.U.E. de 30 de mayo de 2013, caso 'Genil 48 S.L.', existe, aplicando la Directiva 2006/73 , cuando la entidad financiera realiza una 'recomendación personalizada' al cliente ( S.T.S. 20 enero de 2014 ).

Obviamente, la carga de la pruebade la información realizada le corresponde al obligado a ella, ex Art. 217 LEC . Por una parte, porque no se puede exigir al cliente la acreditación de un hecho negativo. Y, por otra parte, porque --como dice la S.T.S. de 18-4-2013 -- 'La obligación de información que establece la normativa legal invocada... es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

SEPTIMO.-CADUCIDAD.-

Si bien es cierto que la sentencia de primera instancia la rechaza, al tratarse de cuestión que pudiera examinarse de oficio, reiteramos la doctrina recogida en la resolución apelada. Concretamente, la reciente S.T.S. 769/2014, de 12-1-2015 reitera el criterio interpretativo del art. 1301 C.c .: Consumación del contrato (como dies a quo del plazo de cómputo de la caducidad), no es lo mismo que perfección. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato... Y, además, al haberse alcanzado esa definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado,... pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato...'.

Sigue razonando: no es igual la contratación en el Siglo XIX (fecha de entrada en vigor del Código Civil) que en el siglo XXI y en relaciones contractuales objetivamente complejas. Se trata de mantener el espíritu del principio de la 'actio nata' acudiendo a una interpretación de la realidad social, amparada en el art. 3-1 C. civil .

OCTAVO.-CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.-

La actora, actualmente jubilada, ha sido empleada bancaria desde 1973. Tras acabar el bachiller elemental (cuarto y reválida) hizo oposiciones a banca. En el momento de suscripción de las 'participaciones preferentes' litigiosas ocupaba el cargo de 'cajera' en la sucursal de Caja España. Asimismo, con anterioridad a esta fecha, la Sra. Almudena había suscrito, un plan de pensiones, acciones del Santander, MAPFRE, Inmobiliaria Colonial, Ercross, etc. Y bonos de Caja España (doc. 7 de la contestación). Algún Fondo de Inversiones de la propia Caja (Fondo España) -doc. 8 de la contestación-. Prácticamente todas ellas garantizadas, según consta en la página 8 de la contestación a la demanda. El padre y tíos de la demandante adquirieron también en 2009 participaciones y en 2006, estos compraron obligaciones de Caja España. Sin que conste expresamente cómo lo hicieran.

NOVENO.-VICIO EN EL CONSENTIMIENTO.-

Es ya reiterada la jurisprudencia al respecto. Para que el error vicie con sanción de nulidad el consentimiento contractual, ha de ser esencial y excusable(no imputable al que lo sufre). Partiendo, por supuesto, del respeto a la palabra dada ('pacta sunt sevanda'): principio de seguridad jurídica.

'Hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' (Ss.T.S. 21-11-2012 y 840/13, de 20-1- 2014, del pleno).

En el caso que nos ocupa el error que alega la demandante es esencial. La diferencia entre un plazo fijo y unas 'participaciones preferentes' es trascendental. Fundamentalmente -como ya expusimos- la posibilidad de perder el capital.

DECIMO.- Ahora bien, habrá que tener en cuenta las circunstancias de toda índole que concurren para determinar si la demandante sufrió error -que sería esencial- y, en su casi si era excusable o no.

UNDECIMO.- Como ha reiterado esta sección, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal, el incumplimiento de los deberes de información que exige la normativa bancaria y financiera no suponen, per se, el alumbramiento del vicio del consentimiento. Pero sí una presunción iuris tantum de desconocimiento o ausencia de conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados, que aboca -a su vez- a la presunción del vicio de error invalidante ( S.A.P Zaragoza sección 5ª 187/14, 9-6 y T.S. 20-1- 2014 y 12-1-2015 ).

DUODECIMO.- En el caso presente no consta que la demandante recibiera información alguna de la entidad bancaria. Nos referimos a la información precontractual. Ni siquiera defiende esta postura la Caja demandada. La tesis de ésta es que Dª Almudena , como empleada bancaria conocía perfectamente el producto que se 'autocontrató'.

Por tanto, en este contexto habremos de centrar el análisis de la prueba practicada.

DECIMOTERCERO.- Ni consta ni se defiende por la Caja que su empleada hubiera recibido información específica sobre el producto. No hay alusión alguna a curso o cursillo al respecto. Por tanto, se trataría de una 'autoformación' voluntaria que ni siquiera aparece impuesta por la Caja a sus empleados.

Por otra parte, la actora no tenía un cargo específico de comercial, sino de encargada de la caja. Es decir, de atender al público, hacer ingresos y abonos a los clientes y al final de la jornada, cuadrar la 'caja'. Así se expresó el representante de la demandada.

Que todos los empleados tuvieran la obligación de comercializar los productos ofertados por la Caja nada añade a lo dicho sobre la formación de la actora sobre productos financieros complejos. La generalidad de los términos empleados por el representante de la Caja no permite llegar a otra conclusión.

Todos en la oficina sabíamos que no era un plazo fijo y que había que encontrar a alguien que te lo comprara, dijo aquél.

DECIMOCUARTO.- La conclusión que extrae la Sala de esto es que la Sra. Almudena no recibió formación específica al respecto de ninguna clase. Ni por supuesto en el organigrama de la Caja le obligaba a tener conocimientos precisos sobre productos complejos.

Tampoco puede calificarse como experta en los mismos por los productos que había tenido con anterioridad. Primero, porque no son contratos de especial complejidad. En el conocimiento del público en general sí que hay una conciencia muy aproximada a la realidad de en qué consiste una acción. Más aún si lo es de empresas de conocida solvencia.

Pero, sobre todo, como ha dicho esta Sala en alguna ocasión y recoge con claridad la citada S.T.S. 769/2014 de 12-1-2015 , el hecho de que la demandante hubiera hecho inversiones anteriores -incluso en productos similares o iguales- 'no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante información adecuada para contratar el producto... La contratación de algunos productos de inversión... sin que el banco pruebe que la información que dio fue la exigida... Sólo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

Es más, indica poco respeto hacia el cliente, que puede verse enfrentado a una comercialización (empleado bancario) sin la adecuada formación.

DECIMOQUINTO.- Es cierto que la demandante afirmó en dos ocasiones que los directivos o encargados de dar las órdenes de comercialización de productos dijeron que no se empleara la palabra 'preferente' frente a los clientes, de lo que deduce el juez a quo que la actora sí conocía bien el producto.

Pero en el contexto de sus declaraciones no extrae esta Sala esa misma conclusión (ex art. 316 LEC ). Reiteró también la actora que de eso se enteró después, que eso no lo había visto hasta que se jubiló, remitiéndose al argumentario de comercialización editado por la Caja. Lo que resulta compatible con a ausencia de formación de los empleados que se infiere de la falta de prueba al respecto de la demandada; quien gozaba a tal efecto del principio de facilidad de la misma ( art. 217 LEC ).

DECIMOSEXTO.- Por fin, tampoco puede suplir la falta de información exigible las advertencias que constan impresas en los documentos contractuales.

Como ha reiterado el T.S. (Ss. 460/2014, de 10-septiembre y la reciente 769/14, de 12-1-2015 ), el deber de información ha de ser con la suficiente antelación. Tanto el At. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, como el art. 5 del Anexo del R.D. 629/1993 , se refieren a esa previsión temporal.

La S.T.J.U.E., 18-12-2014 (Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 ), declaró que las obligaciones de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato.

Y, las advertencias que se recogen en el contrato-tipo de custodia de valores y en la orden de compra se recibieran por la actora en el momento de la firma del contrato. Ya se lo comercializara un compañero o ella misma de su propio ordenador.

Pero, en todo caso, como ha reiterado el T.S. las menciones predispuestascontenidas en el contrato no suplen la exigencia de información de alto nivel que requieren los productos de alto riesgo y complejos. Pues, en tal caso, resultaría inútil dicha legislación si para cumplir con esas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas. ( S.T.S. 244/2013 de 18 de abril ).

DECIMOSEPTIMO.- Tampoco se puede dar valor a declaraciones de consentimiento, que no de voluntad, que estén vacías de contenido real al ser contradichas por los hechos. ( S.T.S. 12-1-2015 ). Con ello nos referimos al 'Test de conveniencia' que recoge un dato personal de la demandante que no coincide con la realidad, pues ella no ha cursado estudios superiores.

Lo que introduce dudas sobre el cómo de la comercialización.

DECIMOCTAVO.- Concluyendo, no costa que la actora fuera informada, hubiera sido formada, ni que tuviera elementos suficientes que le hicieran sospechas sobre el contenido real de un producto que no consta que ella comercializara. De hecho, en el doc. 7 de la contestación (información fiscal) las participaciones se recogen en el cuadro de 'Renta Fija'.

El vicio es, por tanto, esencial y excusable y, por ende, procede la nulidad reclamada.

DECIMONONO.- Sin que el canje de aquéllas por bonos (no amortizadas en efectivo: f. 144 de los autos) impida las consecuencias de tal nulidad, como ha dicho esta sección en el ámbito de obligaciones subordinadas (Ss. 103 y 104 de 2015, de 27.2 y 2-3) y el T.S. en la reciente sentencia 12-1-2015 .

VIGESIMO.- En materia de costas se aplicará el principio de vencimiento.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Almudena , debemos revocar la sentencia apelada. Y estimando la demanda interpuesta por aquélla, declarar la nulidad del contrato tipo de custodia o administración de valores de 30-4-2009 y de orden de valores de 13-5-2009, nº 1,851.082. Condenando a la recíproca devolución de las prestaciones recibidas así como los intereses legales de éstas desde la fecha de entrega de las mismas. Con condena en costas a la parte demandada. Sin condena en las de esta alzada.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.