Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1206/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1206/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 721/2016
Apelante: Gracia y Guillerma
Apelado: C.P. Edificio NUM000 AVENIDA000 y Reale Seguros Generales, S.A.
___________________________________________________________________
S E N T E N C I A NÚM. 143
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (PONENTE)
En Huelva a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm.
721/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte
demandante Dª . Gracia y Dª Guillerma , siendo parte apelada las demandadas CP. EDIFICIO AVENIDA000
Nº NUM000 y REALE SEGUROS GENERALES S.A.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 28 de julio de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador DOÑA REMEDIOS MANZANO GOMEZ en nombre y representación de DOÑA Guillerma Y DOÑA Gracia contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , NUM000 DE HUELVA Y REALE SEGUROS 1. Debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos formulados contra el mismo.

2. Debo condenar y condeno al demandante de las costas causadas.'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación las demandantes la sentencia que desestima su demanda, por considerar el Juez a quo que falta la legitimación pasiva de la entidad demandada, ya que se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual y la comunidad de propietarios demandada, como responsable principal, y la aseguradora como responsable en virtud del contrato de seguro de que aquélla era tomadora, carecían ambas de la capacidad de fiscalizar la actuación de la empresa especializada que ejecutó la limpieza o el desatasco de las conducciones o desagües, elementos comunes de la comunidad apelada, y fue el origen de los daños por su defectuosa realización, sin que concurra la causa legal de aplicación del artículo 1903.4 del código civil.

El alegato de la parte recurrente insiste en contrariar ese argumento, considerando que hay base suficiente en los hechos como para entender que la comunidad debe enfrentar el deber de pago de la indemnización derivada de los daños causados como consecuencia de una imprudente o negligente actuación profesional, consistente en desatascar dichas conducciones sin observar las mínimas prevenciones conducentes a evitar que el agua a presión, introducida en los conductos, pudiera salir por un registro visitable que forma parte del mismo sistema de evacuación, y que permitió que las aguas salieran, inundando las dependencias propiedad de las recurrentes y dañando el género comercial.



SEGUNDO.- Se debe partir de los hechos alegados y de lo probado, para después dilucidar si es posible o no hacer aplicación del precepto mencionado, tal como es interpretado por la jurisprudencia de los tribunales y en particular por la del Tribunal Supremo. Así la STS, Civil sección 1, del 03 de abril de 2006 ROJ: STS 2197/2006 - ECLI:ES:TS:2006:2197 resume la doctrina general en este terreno:

TERCERO. - La responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el artículo 1903.4º CC requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] ( SSTS de 20 de diciembre de 1996, 20 de septiembre de 1997, 8 de mayo de 1999, 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas), la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño.

En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, en contra de lo que parece defender la parte recurrente, no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

En resolución, y respecto de este segundo caso, que interesa particularmente para examinar el motivo de casación planteado, como declaran las SSTS de 9 de julio de 1994, 11 de junio de 1998, 18 de marzo de 2000, 29 de septiembre de 2000 y 12 de marzo de 2001 , cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo 1903 CC , salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control. En estos casos, en efecto, se aprecia por la jurisprudencia que entre el contratista (o subcontratista) y su comitente ha existido dependencia, de forma que aquél no es autónomo cuando el dueño de la obra se ha reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996, 25 de mayo de 1999, 12 de marzo de 2001, 16 de mayo de 2003, 22 de julio de 2003 , entre muchas otras). El fundamento de ello radica en que sólo debe entenderse inexistente la relación de dependencia cuando el contratista es una empresa autónoma en su organización y medios y asume de manera exclusiva sus propios riesgos.

Normalmente, la jurisprudencia -al margen de que pueda apreciarse la ya expresada responsabilidad directa en el caso de culpa in eligendo- entiende que resulta excluida la relación de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la causación del evento dañoso. Así se decide, entre las más recientes, en la STS 18 de julio de 2005 , que cuenta con un importante antecedente en la STS de 12 de marzo de 2001 , según la cual, si existe pacto por el cual el contratista asume su responsabilidad civil, dicho acuerdo lo configura como entidad independiente, quedando exonerado de responsabilidad el comitente.

Sin embargo, la inclusión de una cláusula de exención de esta naturaleza no es por sí suficiente para eliminar la relación de dependencia determinante de la responsabilidad por hecho de otro en los casos en los cuales la prueba practicada es suficiente para demostrar que, independientemente de lo pactado, dicha relación de dependencia ha existido de facto por haberse reservado el dueño de la obra funciones de suficiente relevancia de vigilancia o participación en los trabajos, especialmente si tienen relación con la adopción y cumplimiento de las medidas de seguridad.

La responsabilidad por hecho de otro, en efecto, deriva de la existencia de una relación material de dependencia entre el dueño de la obra y el contratista según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 CC , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato.

De la sentencia transcrita podemos deducir que es necesario que exista un vínculo entre la entidad frente la que se pretende responsabilidad y la empresa o las personas que ejecutan la obra encomendada, de manera tal que sea una cierta culpa in eligendo o in vigilando, por la inadecuada selección de la empresa contratada o de la vigilancia o fiscalización que debería realizarse de su tarea, la que sirva como fundamento de la imputación de la responsabilidad, a fin de evitar la aplicación de un criterio puramente objetivo, que no es la norma general de nuestro Derecho.

Y es particularmente aplicable esta doctrina en el caso de autos, ya que la comunidad demandada no puede ser considerada de ningún modo una persona jurídica especialmente apta para realizar tales tareas de control, partiendo de cuál es su naturaleza y en qué ámbito o por qué causa encarga o encomienda la citada reparación. Es de destacar que la comunidad de propietarios carece de la condición de empresario o profesional, que su intervención se limita a interesar, bien de la compañía aseguradora bien de una empresa especializada, la realización de las tareas necesarias para reparar el elemento común, y que dicha comunidad viene formada, en definitiva, por un variado grupo de copropietarios cuya única causa de unión es la de ser cada uno de ellos dueño de alguno de los elementos privativos que forman el edificio en régimen de propiedad horizontal, de manera tal que carece por si misma de pericia o de capacidad organizativa como para realizar una vigilancia mínimamente efectiva, incluso de capacidad real de verificar una en sentido abstracto. Cada decisión que se toma o es fruto de una decisión adoptada en junta de propietarios o la ejecución de esa decisión inicial, a acometer por el administrador, que se limita frecuentemente a dar cumplimiento a dicha tarea precisamente encomendando a alguna otra empresa o profesional la tarea, que será la que se encargará en definitiva de todo lo necesario, sin que tenga capacidad real de intervenir en el desarrollo de las mismas o de realizar alguna gestión específica para que se completen con arreglo a normas básicas de cuidado. Y si esto es así en general, más aún cuando de lo que se trata es de cumplir con una reparación que tiene un específico contenido y a la que se dedica una empresa especializada, que es la que dispone además de la maquinaria propia y de la pericia acomodada al exacto modo en que debe consumarse la reparación de un tipo de avería como aquella que fue el origen de su intervención.

Y sucede, por último, que la comunidad se limitó a dar parte del suceso o incidente inicial a su compañía aseguradora, encomendando la solución de la incidencia de acuerdo con su relación aseguradora, y para la realización de todo lo necesario para dar solución a la misma, de manera tal que ni pudo controlar la manera en que las sucesivas empresas cumplían con el encargo recibido de la entidad aseguradora o de una a otra, ni tampoco seleccionó o eligió ni a la empresa primeramente encargada de la tarea ni a la que finalmente realizó la que provocó los daños.



TERCERO.- Pero todo esto que se dice de la comunidad de propietarios no puede ser igualmente aplicable a la entidad aseguradora demandada, que en definitiva no discute que el origen de la reparación, que fue indebida o irregularmente acometida por sucesivas empresas o profesionales en quienes, en suma, iban delegando aquellos que recibieron el encargo de la precedente, es el objeto del contrato de seguro y la prestación cuyo cumplimiento era, por ello, responsabilidad de la aseguradora, que debía acometer la reparación y que, desde luego, responde por culpa in eligendo, ya que lo que ella misma viene a alegar es que, sin pedir autorización (en definitiva entendiendo que su vínculo con la empresa a la que de origen encomendó la tarea le obligaba a solicitar de la aseguradora un determinado permiso para designar a otros intervinientes en la reparación, y que no hubo tal permiso) se fue delegando o subcontratando la tarea y que, en consecuencia, debe imputarse a la entidad que profesionalmente se dedica a este tipo de actividad y que fue la encargada de seleccionar a la primera entidad (que según parece frustró su confianza y sucesivamente fue permitiendo que otras intervinieran antes de dar cumplimiento a lo que aparece como una pura obligación de resultado, lo propio de un contrato de ejecución de obra) ya que la posterior cadena de delegaciones o encomiendas de uno a otro liga al último responsable con la aseguradora, que era la principal obligada a llevar a cabo la tarea encomendada.

Y la prueba aportada revela que el agua a presión causó la rotura de alguno de los elementos de evacuación, una pieza en forma de codo. Aunque en realidad los informes y fotografías aportados son poco explícitos en cuanto al examen del punto en el que las aguas comenzaron a brotar de las conducciones que forman el sistema de evacuación, ya que sólo aparecen dos fotografías en el informe elaborado por el Gabinete Técnico Onubense, es cierto que en él se reseña que fue una tapa de registro de la red de los bajantes, alojada sobre techo del local, el que saltó ante la presión ejercida por el grupo de impulsión de agua. En ese informe además se razona que no es extraño que, con una maniobra como esa, pueda abrirse alguno de los tapones o piezas de cierre de las conducciones o bien empezar a expulsarse el agua por alguna junta de los empalmes de las diferentes piezas, o incluso por alguna rotura del material.

Resulta además que en este tipo de siniestros existe una responsabilidad que, si no podemos calificar de objetiva, se acerca en cierto modo a ella ya que se trata de daños que en muchas ocasiones proceden de una circunstancia poco visible porque las conducciones se hallan ocultas, ya sea embebidas en la pared o entre los forjados y los falsos techos decorativos, de manera tal que ni son objeto de un especial mantenimiento, ni resulta fácil constatar la existencia de alguna clase de rotura salvo que se vaya produciendo, lo que suele ser más habitual, un leve y progresivo empeoramiento que enseguida revela su existencia dejando caer parte del agua o generando una humedad que permite acometer la reparación en su momento. Luego aunque lo ocurrido procede, de un hecho ocasional pero que entraba dentro de lo previsible más en particular cuando se encarga o se comete la reparación por una empresa especializada, y en consecuencia, esa responsabilidad última por la inadecuada realización de la tarea encomendada debe comunicarse a la empresa que debemos considerar promotora de la realización de la obra o de la reparación fallida, sin perjuicio naturalmente de las reclamaciones que puedan los diferentes implicados que fueron delegando o encomendando la citada intervención ejercitar entre sí.



CUARTO.- La única cuestión que resta, pues, es la de resolver cuál ha de ser la cuantía indemnizatoria, puesto que aunque los alegatos de inicio de ambos demandados venían sustancialmente definidos por la falta de legitimación de las demandadas, y la conveniencia de permitir la intervención procesal de aquellas otras empresas que pudiera ser finalmente responsables, en todo caso la cuestión de la exacta valoración de la prueba, especialmente pericial, para conocer cuál es el real perjuicio o daño causado, ha de solventarse teniendo en consideración las pruebas técnicas aportadas y los documentos exhibidos.

Y en esto, no puede decirse que alguna de las peritaciones sea exhaustiva ni verdaderamente contundente, ya que la parte demandante ha aportado una que, en realidad, aunque pretende ser descriptiva de los diferentes objetos o géneros que resultan dañados por el agua, no parece apoyarse propiamente en un recuento, listado o inventario definido de cada uno de los productos que quedan inservibles por el tipo de siniestro de que se trata, sino que hace un acopio o desglose documental de diferentes facturas, para hacer un listado distribuyendo los objetos en cuatro categorías diversas.

Ya podemos decir que aquello que se denomina ' metreado' incluye hasta 125 partidas diferentes que, tal como vienen definidas, serían rollos o bobinas de material a vender por metros, y que deberían ser de una cierta entidad o tamaño ya que, por el precio de cada una de ellas, no puede tratarse de aquellas pequeñas que, en número mucho menor, aparecen fotografiadas. No observamos que existan rollos o bobinas de gran tamaño, y aquellas otras de pequeño tamaño que aparecen allí reflejadas, algunas desde luego sin duda quedaron inservibles y otras en cambio podían quedar a cubierto en los diferentes muebles, cajones o estanterías que, propiamente, debieron protegerlas del agua. Tampoco existe una clara identificación de los diferentes productos u objetos dañados, con su marca referencia modelo, fabricante, o alguna otra indicación que permita dar una concreta verosimilitud al listado que se realiza. No existe en realidad ningún documento de apoyo de la peritación, ni se ha aportado nada a parte del mismo, que como decimos tampoco resulta ser exhaustivo.

Tampoco hallamos justificación alguna del supuesto lucro cesante ya que la parte se ha limitado a hacer una suerte de valoración objetiva, sin que existan documentos contables (las facturas que se relacionan -con variado sistema de numeración- no son exhibidas, ni tienen fecha, ni su referencia sirve para identificar su año o su contenido), tributarios ni ningún otro que sea reflejo de cuál puede ser la media de los beneficios mensuales o anuales de un negocio como el de que se trata. Tenemos igualmente en consideración que el tamaño del local, tal como las fotografías, permiten apreciar, no parece el de uno que pueda hacer depósito de tal cantidad de material y que alcance un valor semejante.

En el análisis de la póliza y peritación de daños que verifica el Gabinete Técnico Onubense se distingue entre los daños iniciales en el local, liquidando en 67,21 € los daños al continente y en 101,63 los daños a la mercancía; y los posteriores y que se atribuyen a la intervención de la empresa Desatascos 4, a la que se imputa la totalidad de la responsabilidad por la rotura de la conducción. En éstos se distingue entre los daños al continente y el mobiliario, y los daños a las mercancías, haciendo un total que, con sus correspondientes impuestos, alcanza la suma de 16.863,79 €. Consta que parte de los daños fueron indemnizados por la compañía Allianz por importe de 2.033,94 euros, de lo que resultaría una cifra de 14.829,85. Y la valoración de las mercancías es similar a la que aporta la peritación de la Sra. Alicia , que las cifra en 11.262,95 A lo que se añadirían 344,50 euros de daños en muebles y otros 2.102,38 de daños o coste de reparación de inmueble.

En suma, y como es doctrina más que reiterada del Tribunal Supremo, cuando para una cuestión técnica existen disparidad de informes periciales, es facultad del tribunal optar por alguno de ellos siempre que no se pueda hacer alguna discriminación parcial que permita tomar por válidos ciertos aspectos o materias tratadas en los diferentes informes por las razones o por el contenido de las explicaciones dadas respecto al concretas la parte su aspectos de lo controvertido. En este caso sucede que ninguna de las peritaciones hace sino una aproximación a aquello que podría haber resultado existente en el local de negocio siniestrado, sin que en realidad exista una objetiva o documentada a través de un inventario o un otro elemento accesorio útil, de manera tal que ha de ponderarse aquello que por diferentes razones pueda resultar más acomodado a lo real. Teniendo presente la totalidad de estos argumentos entiende el Tribunal que debe liquidarse la cuantía indemnizatoria por los daños causados y el material perdido, y sin incluir cantidad alguna por lucro cesante, en la cantidad de 14.829,85€.



QUINTO.- Ello implica una estimación parcial de la demanda respecto a la compañía de seguros demandada, y una desestimación integra del formulado frente a la comunidad de propietarios. Sin embargo, y aunque dada la estimación parcial no cabe imponer costas en ninguna de las partes primeramente mencionadas en la primera instancia, tampoco se impondrán a la actora costas por la desestimación de ambas instancias de la acción intentada frente la comunidad de propietarios al considerar el tribunal que pueda resultar dudoso el que no debía hacer frente esta a la responsabilidad derivada de su condición de tomadora de la póliza en virtud del cual intervino la aseguradora, con los resultados que ya se han descrito y examinado, y que su intervención resultaba casi inevitable.



SEXTO.- Se estima en consecuencia en parte el recurso respecto a la entidad aseguradora, y se desestima respecto a la comunidad de propietarios codemandada, para condenar ahora la primera a pagar a la parte demandante en la cantidad de 14.829,85 €, con los intereses del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil desde la fecha de esta sentencia de segunda instancia, sin imponer costas a las partes en ninguna de ellas. Y con restitución del depósito prestado para apelar

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, para estimar ahora en parte la demanda frente a la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES S.A. y desestimarla respecto a la comunidad de propietarios codemandada, y condenar ahora a REALE SEGUROS GENERALES S.A. a pagar a la parte demandante en la cantidad de 14.829,85 €, con los intereses del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil desde la fecha de esta sentencia de segunda instancia. Sin imponer costas a las partes en ninguna de las dos instancias, y con restitución del depósito prestado para apelar.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.