Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 109/2016 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00143/2018

C/ CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER, 20

Teléfono: 924286421, Fax: 924286455

Equipo/usuario: MCC

Modelo: S40000

N.I.G.: 06015 47 1 2016 0000129

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000109 /2016 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000109 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. IBERCAUX, 99, S.L., Felicisimo

Procurador/a Sr/a. MARIA AMPARO RUIZ DIAZ, MARIA AMPARO RUIZ DIAZ

Abogado/a Sr/a. ,

S E N T E N C I A Nº 143/2018

En Badajoz, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, D. Pedro Macías Montes, Magistrado-Juez Accidental del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Badajoz y su Partido Judicial los presentes autos dimanantes del procedimiento concursal nº 109/2016, seguidos a instancia de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, frente a la deudora, 'IBERCAUX 99', S.L., y frente a D. Felicisimo, representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Ruiz Díaz, y asistidos de Letrado, Sr. Caballero Otaolaurruchi.

Antecedentes

PRIMERO.-Declarado concurso voluntario de la deudora, 'IBERCAUX 99', S.L., y tramitada la fase común se abrió la fase de convenio recayendo Sentencia nº. 175/2017, de 1 de septiembre, por la que se aprobaba judicialmente la propuesta de convenio presentada por la concursada y se acordaba la formación de la Sección Sexta, de calificación.

SEGUNDO.-Previa la tramitación que es de ver, no habiéndose producido en autos la personación con adquisición de condición de parte en el sentido del artículo 168.1 de la Ley Concursal, mediante Providencia de 24 de octubre de 2.017, se requirió a la Administración Concursal informe razonado sobre la calificación del concurso. Evacuando el requerimiento efectuado, por ésta, se presentó informe solicitando la calificación del concurso como culpable e identificando como persona afectada por la calificación a D. Felicisimo.

TERCERO.-Previo traslado, el Ministerio Fiscal emitió dictamen, mostrándose conforme con la calificación realizada por la Administración Concursal, en los términos que se recogen en su escrito y que aquí se dan por reproducidos.

CUARTO.-Mediante Providencia de fecha, 21 de diciembre de 2.017, se acordó dar audiencia a la deudora y emplazar a la persona que pudiera ser afectada por la calificación, presentándose por la representación procesal de ambos, escrito en legal tiempo y forma, por el que venía a oponerse a el informe emitido por la Administración Concursal y el dictamen del Ministerio Público.

QUINTO.-Señalada fecha para la celebración de la vista prevenida en la Ley, ésta tuvo lugar contando con la asistencia de la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal, la deudora y la persona afectada a través de su representación procesal. Celebrada la vista con las prevenciones legales, una vez practicados los medios de prueba propuestos previa declaración de pertinencia, quedaron las actuaciones pendientes de sentencia. El acto de la vista quedó grabado en soporte audiovisual de conformidad con lo previsto en el art. 147 LEC.

Fundamentos

PRIMERO.-En la presente Sección de calificación, la Administración Concursal ha solicitado la declaración del concurso como culpable. Por parte de la Administración Concursal se ha señalado como persona afectada por la calificación a D. Felicisimo. A tal fin, la Administración Concursal invoca el artículo 164.1, 164.2.1º, 164.2.2º y el artículo 165.1.1º, todos, de la Ley Concursal. El Ministerio Fiscal apoyó, originalmente su dictamen, en los artículos 164.2.1º, 164.2.2º y 165.1.1º de la Ley Concursal solicitando la declaración del concurso como culpable, si bien, celebrada la vista y tras el resultado de la prueba practicada, el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones modificó su calificación solicitando sea declarado el concurso como fortuito al no quedar acreditados los supuestos y presunciones de culpabilidad inicialmente invocados.

Por la representación procesal de la deudora en concurso y de la persona afectada por la calificación, se formuló oposición a la calificación del concurso como culpable, con base en las alegaciones efectuadas en su escrito de oposición y mantenidas en el acto de la vista.

SEGUNDO.-El artículo 164 de la Ley Concursal (en adelante LC) dispone que:' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.'.

El artículo 165 LC, por su parte, expresa lo siguiente: 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

TERCERO.-Analizando el fondo de la cuestión litigiosa, es preciso con carácter previo recordar, que se solicita la culpabilidad del concurso de la deudora, 'Ibercaux 99', S.L., sociedad constituida mediante escritura pública otorgada el 11 de agosto de 1.999, con un capital social de 18.042 euros íntegramente suscrito y desembolsado y divido en 18.042 participaciones adquiridas en su totalidad por el único socio y administrador, D. Felicisimo.

La administración concursal, solicita la declaración de culpabilidad del concurso exponiendo en su informe una serie de supuestos de culpabilidad al amparo de la normativa concursal que realmente podrían resumirse en dos: la generación o agravación de la insolvencia patrimonial de la concursada desde el año 2.012 por culpa grave del órgano gobierno de la sociedad ( art. 164.1 de la Ley Concursal), y la solicitud tardía del concurso de acreedores en consecuencia, de conformidad con el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal.

Comencemos en primer lugar, por su trascendencia con el resto de supuestos invocados, por la cláusula general de culpabilidad prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal. Entiende la administración concursal que la deudora se encuentra en estado de insolvencia desde el ejercicio económico de 2.012, momento en el que debió o pudo conocer dicha situación al menos con el cierre contable del ejercicio. A partir de ese ejercicio y hasta el año 2.016 en que se solicitó la declaración de concurso, según la tesis de la administración concursal, se ha agravado la insolvencia de la concursada pues los resultados económicos de los ejercicios siguientes han sido siempre negativos, agravándose las pérdidas y aumentando su deuda en 111.296,42 euros.

El supuesto general de culpabilidad del concurso previsto en el art. 164.1 de la Ley Concursal, exige como establecen la sentencia 137/2016 de 18 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Vitoria y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 15 de julio de 2014, los siguientes presupuestos: ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere de sus representantes legales y, en su caso de la persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho y derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido cualquiera de esas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Así, son presupuestos para la declaración del concurso como culpable: a) una acción u omisión del deudor de sus representantes legales y en el caso de persona jurídica de sus administradores o liquidadores de hecho y derecho, apoderados generales, b) generación o agravación de estado de insolvencia, c) nexo causal entre la acción u omisión y la generación o agravación de la insolvencia, d) imputabilidad de la generación o agravación de estado de insolvencia a la conducta causante o agravante de la insolvencia e las personas señaladas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve'.La declaración de concurso culpable por vía de la cláusula general no está exenta de dificultad, pues requiere la prueba de la concurrencia de los elementos que se han descrito. En este sentido la SAP Madrid 11 de abril de 2011 dice: 'A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados (...) siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen que 'en todo caso' el concurso se declare culpable'.

La invocación de la cláusula general del art. 164.1 de la Ley Concursal, exige pues, a diferencia de las presunciones 'iuris et de iure' de su apartado segundo en que basta con acreditar el supuesto de hecho en que se apoyan para presumir el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, la acreditación efectiva de los elementos expuestos, esto es: una acción u omisión del deudor o de su administrador, la causación o agravación de la insolvencia, el nexo de causalidad adecuada entre ambas, y finalmente, que dicho resultado pueda imputarse objetivamente a título de dolo o culpa grave.

En el presente, la administración concursal, no acredita de manera suficiente los presupuestos en que se apoya la cláusula general de culpabilidad. Tan sólo, induce a partir de la observación de las ratios económicas que hace en su informe, que la concursada se encuentra en situación de insolvencia desde el ejercicio de 2.012 y que dicha situación se ha agravado hasta el ejercicio de 2.016 en que se declara el concurso por la culpa grave del administrador único hoy afectado. Así lo expone en su informe al manifestar que 'la interpretación económica de las ratios y de toda la información contable hasta ahora analizada de las cuentas anuales presentadas por la sociedad nos revelan que esta situación de insolvencia acaece desde el ejercicio 2.012 (...)'. Dicha inducción, fruto de una interpretación científica de las variantes observadas -y que merece reconocimiento-, puede sernos útiles para conjeturar una situación de insolvencia desde el cierre contable del ejercicio de 2.012; mas no, puede ser tenida como prueba material suficiente de la insolvencia ya en ese momento temporal, y menos aún, que la deriva económica de la concursada se debiera a una actuación con culpa grave del administrador único afectado.

El deber de diligencia de un ordenado empresario, establecido en el art. 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante LSC), se configura como un deber de medios, no de resultados, y, siempre con sujeción a la ley, estatutos y junta general, los administradores deben actuar con una discrecionalidad esencial a la propia dinámica empresarial. En la valoración de la antijuridicidad de la conducta del afectado por la calificación culpable conforme a el art. 164.1 de la Ley Concursal, el estándar de comportamiento exigible al administrador ha de concretarse en función de la actividad de la concursada y de las circunstancias en que se encuentre, como dijo el TS en la sentencia de 24 de mayo de 2.013, refiriéndose, en palabras de la sentencia de Juzgado Mercantil n.º 1 de Alicante de 22 de enero de 2014 (Lucentum Baloncesto ponente Fuentes Devesa) a que estamos ante una obligación de medios, no de resultado, ya que el ejercicio de una actividad mercantil comporta un riesgo que en las sociedades de capital es asumido directamente por éstas, por lo que el administrador no tiene por qué responder del éxito de su gestión, siendo lo relevante que la decisión empresarial se ajuste a los procedimientos establecidos en la ley y estatutos, sea ponderada en el sentido de haber atendido el deber de información exigible a todo empresario, y que el interés que justifique su adopción sea el interés social y no otros particulares de los administradores o terceros, concepto que ha consagrado el nuevo art. 226 de la LSC.

Del examen de los antecedentes obrantes en autos, no podemos concluir que la concursada se encontrara en situación de insolvencia con sobreseimiento generalizado en sus obligaciones exigibles, sino más bien, ante una situación de suspensión de pagos por no poder satisfacer las deudas que tenía pendientes con sus proveedores con vencimiento en el mes de febrero de 2.016 y sin recursos suficientes para poder hacer frente a los pagos que tenía comprometidos en los próximos 30 días, como se indicaba en la solicitud de declaración de concurso (páginas 2 y 3). De las cuentas anuales desde el ejercicio de 2.013, observamos siempre un resultado positivo en el patrimonio neto y en los fondos propios, sin reducción por debajo de la mitad del capital social y sin haber registrado un resultado negativo en alguna ocasión. Es de observar además, que no puede entenderse en particular un sobreseimiento generalizado en las obligaciones exigibles respecto de los acreedores públicos A.E.A.T. Y T.G.S.S. (en el sentido que expone la STS. de 17 de febrero de 2.015, al establecer que no cabría derivar la situación de insolvencia directa y únicamente de la concesión de aplazamientos o fraccionamientos de las deudas con la AEAT o TGSS, ya que en sí mismos excluyen la insolvencia respecto del concreto crédito) , al haberse producido pagos entre los años 2.013 y 2.015 y alcanzarse con ellos acuerdos de aplazamiento de pago de deuda como consta en autos. A ello, hay que añadir, que la concursada presentó una propuesta de convenio, que ha merecido la aceptación de sus acreedores en junta y aprobación judicial mediante Sentencia de 1 de septiembre de 2.017, tratándose de un elemento revelador de una futura viabilidad económica de la concursada en el tráfico al que pertenece. Este signo de viabilidad económica y la posibilidad de conclusión normal del presente concurso mediante convenio, no habría sido posible si el administrador único hubiera llevado a cabo una gestión desleal a título de culpa grave como habría sucedido en una generación excesiva de gastos en relación a los inicialmente calculados o previstos por él mismo ( STS.de 24 de mayo de 2.013), la realización de actos de disposición de elementos patrimoniales de la concursada o el haber previsto el perjuicio de sus acreedores.

En definitiva, de la documental obrante en autos se ha puesto de relieve que la situación de crisis que atravesaba el sector en el que la concursada desempeñaba su giro, llevó a ésta a no poder atender el pago de sus obligaciones por la caída de ventas por un lado, por la declaración de concurso a su vez de sus mejores clientes, y finalmente, por la falta de financiación por las entidades bancarias. No se ha puesto de relieve, ni se ha acreditado, una situación de insolvencia desde el ejercicio de 2.012 y su agravación por acciones u omisiones del administrador único imputables a título de culpa grave con vulneración de su deber de diligencia que fundamente la cláusula general de culpabilidad del art. 164.1 de la Ley Concursal, siendo más bien, que las acciones desempeñadas por el administrador único forman parte de la discrecionalidad empresarial en atención a las circunstancias en que se encontraba hasta que finalmente se produjo la suspensión de pagos en 2.016.

CUARTO.-Solicita la administración concursal la declaración de culpabilidad por el supuesto previsto en el art. 165.1.1º de la Ley Concursal, esto es, incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, en relación con el art. 5.1. de la Ley Concursal, al haber transcurrido el plazo de dos meses desde el conocimiento de la situación de insolvencia. Recordemos que la administración concursal data la insolvencia en el año 2.012, mientras que el concurso es solicitado el 8 de marzo de 2.016 y declarado mediante Auto, el 10 de mayo de 2.016.

Por las razones ya expuestas más arriba, no procede estimar la presunción 'iuris tantum' invocada. No ha quedado acreditada suficientemente una situación de insolvencia patrimonial con sobreseimiento generalizado en el pago de obligaciones exigibles desde el ejercicio de 2.012. Circunstancia que es contradicha, por otra parte, por el informe pericial aportado por la concursada y el afectado. En autos se ha puesto de relieve, una situación imposibilidad de hacer frente al pago de obligaciones exigibles a corto plazo con los recursos que se disponía en el momento en que se presentó la declaración de concurso, por lo que debemos entender que el concurso se solicitó por la deudora en el momento que apreció la suspensión de pagos. No procede entender el supuesto previsto en el art. 165.1.1 de la Ley Concursal.

QUINTO.-Finalmente, la administración concursal, alega también los supuestos de presunción 'iuris et de iure' previstos en el art. 164.2.1º y 2º de la Ley Concursal. En cuanto al primero, no puede apreciarse irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada de las cuentas anuales del ejercicio de 2.015, por cuanto que, como se ha hecho constar en autos, las aportadas con la solicitud de concurso tienen carácter provisional siendo las definitivas aprobadas en junta universal, el 30 de marzo de 2.016. En cuanto al segundo supuesto, la administración concursal hace mera referencia en su informe a una parcela denominada como 'olivar' que se ha ocultado en realidad que se trata de un chalet, indicando que estamos ante un supuesto de inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud de concurso, pero sin acreditación o prueba alguna de su afirmación. Ello, nos lleva a la falta de apreciación y examen de este supuesto, por cuanto que la administración concursal siquiera ofrece un principio de prueba de lo afirmado, tratándose realmente de una suposición sin más tratamiento en su informe.

En definitiva, por todo lo expuesto, no apreciándose que los hechos aducidos constituyan supuesto alguno de calificación culpable del concurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164.1, 164.2.1º y 2º y 165.1.1º de la Ley Concursal, procede de conformidad con lo previsto en el art. 172.1 de la Ley Concursal calificar el concurso como fortuito.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 172.1 de la Ley Concursal, al haberse calificado el concurso como fortuito, no procede realizar pronunciamientos sobre otros extremos solicitados en relación a la persona afectada, tanto inhabilitación como responsabilidad concursal, ex artículos 172.2 y 3 y 172 bis de la Ley Concursal.

SÉPTIMO.-En materia de costas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 171.1, 194 y 196.1 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber sido la pretensión de calificación reputada de inestimable, está sujeta a la limitación del artículo 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido debe recordarse las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº. 3 de Barcelona, de 18-2-2008, Red Elite de Electrodomésticos y del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Las Palmas, de 19-2-2009, confirmada por SAP Las Palmas 4ª 147/2010, 19-3 , Sociedad Anónima Canaria de Obras,de las cuales se desprende que no es procesalmente adecuado imponer a la administración concursal las costas del procedimiento, dado que ni ella ni el Ministerio Fiscal han sido en realidad vencidos. Ambos actuaban y actúan en interés del concurso y es ese interés del concurso el que ha de llevarles en sus decisiones y actuaciones, no actúan en defensa de sus intereses personales, sino en defensa de un interés colectivo que trasciende incluso del interés particular de los acreedores. Por ello procede imponer las costas a cargo de la masa.

El Ministerio Fiscal interviene como parte, luego queda exento de las costas por disposición legal ( art. 394.4 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimo la propuesta de calificación de culpabilidad formulada por la Administración Concursal, y declaro el carácter fortuito del presente concurso de acreedores, con absolución de la persona afectada. Se hace imposición de costas con cargo a la masa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes. Quienes hubieran sido parte en la Sección de calificación podrán interponer frente a la Sentencia recurso de apelación ( artículo 172.4 de la LC), que deberá prepararse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 197.1 de la LC y 457.1 de la LEC). Para preparar el recurso, y salvo derecho de asistencia jurídica gratuita o exención legal, la parte recurrente deberá haber consignado previamente, en la cuenta de depósitos y consignaciones, un depósito en la cuantía legal establecida ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Firme la presente Sentencia, procédase a su publicación en el Registro Público Concursal ( artículos 164.3 y 198 de la LC), y líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de la condena de inhabilitación, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Requiérase formalmente al inhabilitado, bajo oportunos y legales apercibimientos, para que se abstenga de realizar los actos de administración o representación prohibidos durante el periodo de inhabilitación, que se computará desde la firmeza de esta Sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así lo pronuncia, manda y firma, D. Pedro Macías Montes, Magistrado-Juez Accidental del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz y su Partido. Doy fe.