Sentencia CIVIL Nº 143/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 94/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00143/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2017 0000751
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2017
Recurrente: AGROHOYA S.L.,
Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA
Abogado: PEDRO EUGENIO MADRID GARCIA
Recurrido: María Rosario , Jose María , BANCO DE SABADELL
Procurador: MARIA DOLORES CANTO CANOVAS, MARIA DOLORES CANTO CANOVAS , CARLOS
MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: , , JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 94/2019
JUICIO ORDINARIO Nº 100/2017
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SAN JAVIER .
SENTENCIA Nº 143
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 11 de Junio de 2019 .
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 100/2017 seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante y apelante AGROHOYA , S.L. , representada por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura
y asistida del letrado D. Pedro Eugenio Madrid García , y siendo igualmente apeladas y demandadas en este
proceso DON Jose María ,y DOÑA María Rosario representados por la Procuradora Dª. María Dolores Cantó
Cánovas y BANCO DE SABADELL,S.A. representado por el Procurador D. Carlos Mario Jiménez Martínez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de San Javier en los referidos autos, tramitados como Juicio Ordinario nº 100/2017 se dictó sentencia con fecha 20 de Noviembre de 2018 en cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que desestima la demanda interpuesta por D. Carlos Rodríguez Saura Procurador de los Tribunales en nombre y representación de la entidad mercantil AGROHOYA , S.L.

contra DON Jose María , DOÑA María Rosario y la entidad BANCO DE SABADELL , S.A. imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandante '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte actora AGROHOYA , S.L. en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte hoy recurrente se formuló demanda , DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO de menor cuantía contra DON Jose María , DOÑA María Rosario y BANCO DE SABADELL , S.A. , en ejercicio de la acción de nulidad radical al amparo del artículo 1. 300 y 1.258 ambos del CC en relación con los articulo 33 , 34 y 35 de la LH respecto de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria constituida mediante escritura autorizada por el Notario de Torre Pacheco D. Juan Isidro Gancedo del Pino el día 9 de Febrero de 2.007, otorgada entre los codemandados, y por la que se constituyó hipoteca sobre las fincas rústicas sitas en Los Meroños, Termino Municipal de Torre Pacheco, en concreto de las registrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM005 todas ellas del Registro de la Propiedad Núm.

Siete de Murcia. Otorgamiento efectuado a sabiendas por los contratantes que las referidas fincas habían sido adjudicadas años antes por sentencia de retracto a la actora, concurriendo dolo y mala fe en perjuicio del actor .



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y con carácter previo , procede analizar , el iter que lleva a este proceso: Por auto de fecha 23 de septiembre de 2002, dictado en el procedimiento de juicio ejecutivo 374/1996 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de San Javier, D. Jose María resultó adjudicatario de las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM004 y NUM005 del registro de la Propiedad nº 7 de Murcia. Sobre tales fincas se dictó sentencia por el presente juzgado en fecha 29 de septiembre de 2003 dentro del Procedimiento nº 531/2002, en virtud de la cual se estimaba el derecho de retracto sobre las fincas anteriormente dichas en favor de la entidad AGROHOYA S.L., tal sentencia fue firme en fecha 18 de septiembre de 2007 tras el dictado de auto del tribunal Supremo inadmitiendo recurso de Casación.

D. Jose María , inscribió su derecho sobre tales fincas en fechas próximas anteriores a la escritura de constitución de la hipoteca en 7 de Febrero de 2007 .

Dª. María Rosario , D. Jose María y la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO hoy BANCO DE SABADELL celebraron contrato de préstamo hipotecario sobre las referidas fincas, contenido en la escritura pública de fecha 9 de febrero de 2007, es decir meses antes de que se inadmitiera el recurso de casación por el Tribunal Supremo , formulado por DON Jose María y DOÑA María Rosario contra la sentencia que estimaba el retracto sobre las referidas fincas en Septiembre de 2007.

No consta documentalmente que se tomara anotación preventiva de la demanda de retracto en el Registro de la Propiedad, ni presentación en el libro de entrada o en el libro diario de la Providencia para dicha anotación preventiva , ni nota del Registrador calificando negativamente para su inscripción el mandamiento a favor de la retrayente , así como la existencia de recurso gubernativo o judicial contra dicha denegación o resolución denegando la anotación en el Libro Registro en su caso del mandamiento de anotación preventiva o actuación procesal para obtenerla .



TERCERO.- En relación con la apelación que formula la mercantil AGROHOYA S.L., el mismo se puede resumir y sintetizar , en que a juicio de la parte apelante , de que cuando los demandados DON Jose María y DOÑA María Rosario otorgan la escritura publica autorizada por el Notario de Torre Pacheco D. Juan Isidro Gancedo del Pino el día 9 de Febrero de 2.007, y por la que se constituyó hipoteca sobre las fincas rústicas sitas en Los Meroños, Termino Municipal de Torre Pacheco, en concreto de las registrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM005 todas ellas del Registro de la Propiedad Núm. Siete de Murcia, ya no pertenecían a los demandados , por cuanto la sentencia dictada en el juico de retracto en fecha 29 de Septiembre de 2003 y confirmada por la AP ,tenía plenos efectos adquisitivos tras la consignación del precio , sin esperar a la firmeza , y por tanto los demandados no tenían el poder de disposición sobre las citadas fincas para hipotecarlas habiendo infringido la sentencia los dispuesto en los artículos 1518 , 1521 y 1857 del Código Civil en relación con los artículos 33 y 37.3 de la LH , sin que el articulo 33 de la LH ampare a contr4atosd nulos o no válidos , siendo por tanto invalida la escritura constituida al no tener los demandados conforme al artículo 1.857, apartado 2º del Código Civil la propiedad de las fincas hipotecadas , por otro lado el otorgamiento de dicha escritura obedece a una actitud dolosa y de mala fe de los demandados por cuanto conocedores de la sentencia que admitía el retracto a favor de AGROHOYA S.L.,no inscriben su titulo de adquisición (por auto de adjudicación ) sobre dichas fincas en el año 2002 en subasta , hasta momentos antes o simultáneos a la constitución de la hipoteca , evitando con ello la anotación preventiva de la demanda de retracto en el Registro de la Propiedad, por lo que aparaseis libre de cargas , sin que la codemandada BANCO DE SABADELL , S.A. se pueda considerar adquirente de buena fe al amparo del artículo 34 de la LH , por cuanto eran conocedores por habérselo manifestado DON Jose María de la existencia de procedimiento de retracto sobre las citadas fincas al Director de la oficina de la CAM (hoy BANCO DE SABADELL , S.A.) que lo concedió, que dice no recordar que DON Jose María le dijese nada del retracto, erro valorativo de la prueba que igualmente se denuncia en el recurso al omitir tales declaraciones.



CUARTO.- Es evidente que dicho recurso no debe prosperar , en primer lugar , la primera cuestión objeto de análisis, es la determinación de si al momento de otorgar la escritura de préstamo hipotecario en fecha 18 de septiembre de 2007 los cónyuges DON Jose María y DOÑA María Rosario carecían de poder de disposición sobre las fincas registrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM005 todas ellas del Registro de la Propiedad Núm. Siete de Murcia, que le fueran adjudicadas en subasta en el procedimiento de juicio ejecutivo 374/1996 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de San Javier .

La respuesta debe ser afirmativa, tenían el poder de disposición sobre las referidas fincas , por cuanto la sentencia de retracto aún no había adquirido firmeza, conforme al artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estar pendiente de recurso de casación que fue inadmitido meses después del otorgamiento de la escritura pública en septiembre de 2007 y por tanto no pasando a autoridad de cosa Juzgada , sin que conste que durante el dilatado periodo entre la sentencia de retracto y la escritura de hipoteca , constase en el registro anotación alguna de la existencia de dicho procedimiento de retracto sobre las fincas inscritas o certificación de la calificación de anotación preventiva de la demanda de retracto por el Registrador de la Propiedad conforme a lo establecido en los artículos 18 y 19 en relación con el articulo100 de la LH por tratarse de una providencia judicial, no bastando con la afirmación verbal de la denegación por no estar inscrita previamente a su favor la finca de los adjudicatarios , si no la existencia de dicha denegación que debe ser motivada , e incluso la denegación de su presentación en el Libro de Entrada o en el Diario del Registro, así como acreditar la interposición de los recursos gubernativos y judiciales que caben contra la misma , tanto sea por su denegación del asiento de presentación en el Libro Diario como por la calificación negativa a la inscripción conforma los artículos 248.3.3 y 258.3 ambos de la LH , siendo por tanto que desde que se expidiese el mandamiento de anotación preventiva de la demanda de retracto por el Juzgado a favor del retrayente , hasta la formalización de la escritura de hipoteca cinco años después entre DON Jose María y DOÑA María Rosario y BANCO DE SABADELL , S.A. sobre las fincas objeto de retracto , no consta actividad gubernativa o judicial , contra la calificación registral de denegación de la anotación preventiva de la demanda de retracto en virtud de mandamiento judicial , por lo cual si es cierto que hubo un retraso en la inscripción del auto de adjudicación en subasta de las citadas fincas objeto de posterior hipoteca , no es menos cierto que también se produjo una inactividad por la parte retrayente para obtener dicha anotación preventiva o al menos que constase en nota marginal al margen de la inscripción registral de la referidas fincas . Por tanto de haberse producido una calificación escrita denegatoria total o parcial a instancias de los interesados , debería haberse hecho constar en el Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia . El artículo 66 de la LH establece: 'Los interesados podrán reclamar contra el acuerdo de calificación del registrador, por el cual suspende o deniega el asiento solicitado.

La reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien directamente ante el Juzgado de Primera Instancia competente. Sin perjuicio de ello, podrán también acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos. En el caso de que se suspendiera la inscripción por faltas subsanables del título y no se solicitare la anotación preventiva, podrán los interesados subsanar las faltas en los sesenta días que duran los efectos del asiento de presentación. Si se extiende la anotación preventiva, podrá hacerse en el tiempo que ésta subsista, según el artículo 96 de esta Ley .

Cuando se hubiere denegado la inscripción y el interesado, dentro de los sesenta días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, propusiera demanda ante los Tribunales de Justicia para que se declare la validez del título, podrá pedirse anotación preventiva de la demanda, y la que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación. Después de dicho término no surtirá efecto la anotación preventiva de la demanda, sino desde su fecha. En el caso de recurrir contra la calificación, todos los términos expresados en los dos párrafos anteriores quedarán en suspenso desde el día en que se interponga la demanda o el recurso hasta el de su resolución definitiva. Y el artículo 67 de la LH establece. 'En el caso de hacerse la anotación por no poderse practicar la inscripción por falta de algún requisito subsanable, podrá exigir el interesado que el Registrador le dé copia de dicha anotación, autorizada con su firma, en la cual conste si hay o no pendientes de registro algunos otros títulos relativos al mismo inmueble y cuáles sean éstos, en su caso.' Por tanto correspondia a la parte apelante haber probado , tanto la denegación del asiento de presentación del mandamiento de anotación preventiva y los recursos entablados , o de existir calificación negativa a la inscripción los recursos gubernativos y judiciales contra la misma .

Por otro lado el hecho de que los efectos del retracto se retrotraigan a la fecha de la sentencia y no a la firmeza como sostiene el recurrente en base a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 2014 y no desde la fecha de la firmeza , es evidente , por cuanto nada tienen que ver la adquisición de la propiedad por el retrayente que otorga la firmeza de la sentencia como autoridad de cosa juzgada , que retrotrae sus efectos al momento del dictado de la sentencia que es objeto de recurso .Por tanto cuando se constituye la hipoteca el 9 de Febrero de 2.007,los demandados DON Jose María y DOÑA María Rosario , tenían el poder de disposición sobre las fincas objeto de hipoteca, por lo que la mala fe conocedores de la existencia de un procedimiento de retracto litigioso y antes de la firmeza de la sentencia que lo acuerda hipotecan las fincas sobre objeto del retracto , no puede ser objeto de este proceso para obtener la nulidad del contrato de préstamo hipotecario del cual no es parte, no obstante frente a la inactividad del adjudicatario para inscribir su título de adquisición en subasta , se une la inactividad de la parte retrayente para obtener gubernativamente o judicialmente la anotación preventiva de su demanda de retracto , sin que dicha mala fe o dolo civil que se menciona en la demanda y en el recurso por parte de los demandados DON Jose María y DOÑA María Rosario , puede afectar a la nulidad del contrato de préstamo hipotecario , cuando la entidad bancaria BANCO DE SABADELL , S.A. como más adelante se dirá , se puede considerar como un tercero de buena fe , al desconocer la existencia de un litigio sobre retracto de las fincas que fueron objeto de hipoteca .

Por otro lado nada se menciona por las partes en su recurso y oposición , sobre la vigencia del contrato de préstamo hipotecario cuya nulidad se trata , cuyo vencimiento estaba fijado en 31 de Enero de 2019 , en relación con el último plazo de amortización del mismo.



QUINTO .- En cuanto a que la entidad bancaria BANCO DE SABADELL , S.A. era conocedora de que las fincas hipotecadas , no eran propiedad de los demandados, cuando se constituye la hipoteca en 9 de Febrero de 2.007 , no puede prosperar, en primer lugar por cuanto con independencia de la publicidad registral y conforme al principio de legitimación registral establecido en el artículo 38 de la LH ,las fincas objeto de hipoteca figuraba de la titularidad de los hipotecantes , presunción 'iuris tantum ' de que la realidad física se corresponde con la realidad registral y quien adquiere del que figura como titular del derecho 'secundum tabulas' , conforme al artículo 34 de la citada Ley hipotecaria , que establece que 'el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro'. Este artículo recoge el principio de fe pública registral y el tercero es un adquirente al que no le afecta la nulidad, resolución o inexistencia o falsedad del título anterior de su transmitente, ni la nulidad o inexactitud de la inscripción previa; o bien, un adquirente en la venta de cosa ajena confiado en la titularidad registral del vendedor. No siendo de aplicación el artículo 33 de la Ley Hipotecaria ,que establece la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes por cuanto el título de adquisición por subasta de los hipotecantes no era nulo, cuando accedió al registro de la propiedad y sobre cuyo título se constituye la hipoteca sobre las referidas fincas. En cuanto a la mala fe o dolo civil en la constitución de la hipoteca por BANCO DE SABADELL , S.A.

conocedor de que los hipotecantes no tenían la libre disposición de sus bienes, cuando se otorga la escritura , no puede prosperar , en primer lugar por cuanto según el registro de la propiedad y la realidad jurídico material , los hipotecantes en dichos momentos tenían poder de disposición sobre sus bienes y por otro lado de los manifestado por el hipotecante y por el Director de la Sucursal de BANCO DE SABADELL , S.A. que otorgó el préstamo , no se puede deducir que este último tuviese conocimiento cabal de la existencia de un litigio sobre las fincas que iban a ser objeto de hipoteca , el hecho de manifestar en unas diligencias penales que creía que no le había comunicado nada el hipotecante DON Jose María , no quiere decir que lo conociese , sin que exista documento alguno que acredite dicho conocimiento antes del otorgamiento de la escritura de préstamo ,de la existencia de una sentencia de retracto no firme sobre las fincas objeto de hipoteca , siendo que la mala fe equivalente al dolo civil , debe probarse por la parte que la alega , lo que no se hace en el presente caso , cuando lo único que se alega por la apelante son meras hipótesis y conjeturas al amparo del interés que las representa .

En consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la L.E.C ., procede hacer expresa condena en costas de la presente apelación a la parte apelante .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura en representación de DON Jose María y DOÑA María Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de San Javier DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma en todos sus extremos , con expresa condena en costas a en esta alzada a la parte apelante .

Notifíquese a las partes la presente sentencia conforme al artículo 248 de la LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación , el cual deberá fundarse en como motivo único en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso , siempre que presente intereses casacional a juicio del recurrente o la cuantía supere los 600.000 Euros , que deberá interponer en el plazo de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, previa constitución del depósito para recurrir de 50 EU en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal en el Banco de Santander .

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo nº 94/2019 .