Sentencia CIVIL Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1429/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000143/2020
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 18 de febrero del 2020.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Apelación nº 0001429/2019,
derivado del Concursal - Sección 4ª (Masa Pasiva) nº 0000263/2019 - 01, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D/Dña. Tarsila , representado/a por el/la Procurador/
a D/Dª JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JAVIER LAGUNAS
NAVARRO; parte apelada, AGENCIA TRIBUTARIA, asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª LETRADO DE LA AGENCIA
TRIBUTARIA ZARAGOZA. Siendo parte su Administrador Concursal D. Pascual .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de Septiembre de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Concursal - Sección 4ª (Masa Pasiva) nº 0000263/2019 - 01, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda incidental interpuesta por el Procurador D. JOSÉ MARÍA ANGULO SAINZ DE VARANDA, en representación de la concursada Dª Tarsila , en impugnación de la lista de acreedores elaborada por la administración concursal y en relación al crédito que ostenta la AEAT, debo declarar no haber lugar a modificar la calificación del crédito de la AEAT. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D/ Dña. Tarsila .



CUARTO.- La parte apelada, AGENCIA TRIBUTARIA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº 5, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0001429/2019, habiéndose señalado el día 10 de Febrero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida,
PRIMERO.- Se alza la recurrente frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario, todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La AEAT se opone al recurso y solicita la confirmación de sentencia.



SEGUNDO.- La recurrente impugna la calificación del crédito de la AEAT consignado en el listado de acreedores donde se reconoce a la AEAT un crédito en su mitad (51.551,68 euros) como crédito con privilegio especial del art 91.4LC y la otra como ordinario, y un crédito subordinado de 52.194 euros. Según la recurrente, toda la deuda tributaria tiene la consideración de deuda subordinada al tener naturaleza de sanción por haber sido derivada de una tercera entidad titular de la deuda a la compareciente.

Así pues, la cuestión litigiosa se centra en determinar cómo debe reconocerse en el concurso de Dª Tarsila el crédito a favor de la AEAT que nace de un expediente administrativo de derivación de responsabilidad tributaria del artículo 42.2 apartado a), de la Ley General Tributaria.

Dicho precepto dice: '2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.'

TERCERO.- Para centrar debidamente el debate conviene recordar el origen de dicha derivación de responsabilidad: 1) Instruido expediente administrativo de apremio a nombre de D. Saturnino , a la sazón esposo de Dª Tarsila , se puso de manifiesto que, con fecha 13 de mayo de 2011, los citados cónyuges, en régimen de separación de bienes, otorgaron escritura de constitución de una sociedad limitada denominada 'ANDAVAN PATRIMONIAL SOCIEDAD LIMITADA' a la que aportaron, cada uno, la mitad indivisa que les pertenecía de una vivienda unifamiliar sita en ' URBANIZACION000 ', hoy CALLE000 , número NUM000 , con un valor neto, una vez descontadas las cargas hipotecarias, de 120.000 cada uno, adjudicándoseles en pago de las mismas 12.000 participaciones sociales de diez euros de valor nominal cada una de ellas.

2) Gran parte de la deuda perseguida por la AEAT frente a D. Saturnino , procedía de derivación de responsabilidad subsidiaria del Art. 43.1. a) y b) Ley General Tributaria por deudas de PARQUE EMPRESARIAL DEL SOL S.L. a consecuencia de la comprobación llevada a cabo por la AEAT del IVA de los ejercicios 2009 y 2010.

3) Según el acuerdo de derivación de responsabilidad de 25 de Mayo de 2015, ya firme, se dan los presupuestos previstos en el artículo 42.2.a) de la Ley 58/2003, General Tributaria, para declarar responsables solidarios de las deudas de Saturnino , a su cónyuge Doña Tarsila y a la sociedad ANDAVAN PATRIMONIAL, S.L., ya que propiciaron que el único bien del deudor saliera de su patrimonio.



CUARTO.- Tal como se expresa en el sentencia recurrida, no existe unanimidad en la jurisprudencia menor a la hora de abordar la cuestión que hoy nos ocupa: A favor de la tesis de la subordinación se argumenta que la derivación de responsabilidad, al traer causa de un acto ilícito, no es otra cosa que una sanción.

Tanto el TS Sala 3ª (sent. 10 de diciembre de 2018) como el Tribunal Constitucional (Sentencia 76/1990, de 16 de abril), han dicho que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una finalidad sancionadora, que prevalece sobre otras funciones distintas que también están presentes en la norma, como la indemnizatoria o reparadora del daño.

Lo anterior explica que en la tramitación de los expedientes administrativos de derivación de responsabilidad deban observarse las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador ( sentencia TS, Sala 3ª de 10 de noviembre de 2011 con cita de la STC 85/2006, de 27 de marzo).

Por otro lado, se argumenta que el término 'sanción' del artículo 92. 4º de la Ley Concursal debe entenderse en un sentido amplio, como señala la Sentencia TS de 29 de enero de 2009 de la Sala 1ª, que distingue entre las sanciones propias, que comprenden las punitivas, y las impropias, que carecen de la entidad cualitativa y cuantitativa de las propias.

En contra de la tesis de la subordinación se argumenta que el responsable por derivación de responsabilidad no es un sujeto infractor.

La Ley General Tributaria distingue entre obligación tributaria, que engloba la obligación principal (artículo 19) y las obligaciones tributarias accesorias (los intereses de demora del artículo 26 y los recargos de los artículos 27 y 28), y las sanciones tributarias ( artículos 178 y siguientes). De hecho, el artículo 25.3 expresamente señala que la sanción no forma parte de la obligación tributaria como tal. Así pues, según el art. 42, la deuda del obligado tributario por derivación de responsabilidad se desglosa en principal, intereses y recargos (obligación tributaria) y sanción, lo que constituye una excepción a la regla general de intransmisibilidad de las sanciones tributarias prevista en el artículo 41. 4º LGT.

Por otro lado, también se argumenta que, si el deudor por derivación de responsabilidad responde solidariamente de la deuda tributaria en la misma medida que el deudor principal ( artículo 35. 5º Ley General Tributaria), la calificación concursal del crédito del primero debe ser la misma que la del segundo.

El hecho de que rija en esta materia el principio de legalidad sancionadora no convierte en sanción lo que no lo es. La observancia de las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador no cumple más que una función garantista para descartar que se trate de una responsabilidad objetiva. Además, la finalidad sancionadora no excluye otras finalidades distintas, como la indemnizatoria o la reparadora del daño causado como dicen las sentencias antes citadas de 10 de diciembre de 2018 y de 16 de abril de 1990.

La Sentencia TS de 29 de enero de 2009, que preconiza que el término 'sanción' del artículo 92. 4º de la Ley Concursal debe entenderse en un sentido amplio, responde a un contexto diferente del actual. La Ley Concursal, en su versión original, no incluía en el art. 92 los recargos (el art.92.3.º hablaba de créditos por intereses de cualquier clase). Un interpretación amplia del término 'sanción' permitía incluir los recargos en el apartado 4º como crédito subordinado. Sin embargo, en la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre se introducen los recargos en el apartado 3º, que ahora se refiere a los créditos por recargos e intereses de cualquier clase.



QUINTO.- Esta Sala, al igual que el tribunal de instancia, se muestra partidaria de la segunda teoría.

La responsabilidad tributaria por derivación de responsabilidad no es una sanción sino una responsabilidad legal por el incumplimiento de deberes jurídicos frente a la Administración, como otros muchos de construcción legal. Por ejemplo, la responsabilidad de los administradores ex artículo 367 del TRLSC por el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad.

Ciertamente que tiene un matiz sancionador, y por eso el art. 42 Ley General Tributaria, en contra del principio de intransmisibilidad de las sanciones tributarias, lo traslada al responsable por derivación. En tal eventualidad, resulta lógico que rija el principio de legalidad sancionadora en la tramitación del expediente administrativo.

Pero prima el aspecto indemnizatorio o reparador del daño, cuyo fundamento último debe buscarse en el artículo 1.902 del Código Civil, en cuya virtud, quien por acción u omisión, mediando culpa o negligencia, causa daño a otro, está obligado a reparar el daño causado.

En el caso sometido a nuestra consideración, tal daño no es otro que, con su conducta (constitución de una sociedad patrimonial) haber hecho la concursada ilusoria la actuación de la Administración tributaria sobre el patrimonio del deudor principal.

En la actualidad, esta tesis encuentra apoyo en el auto del TS de 26 de septiembre de 2018 (ROJ: ATS 9650/2018) que contempla un supuesto de extensión de responsabilidad por impago del IVA al administrador de la sociedad que debe asumir la deuda tributaria de ésta por haber colaborado en la infracción tributaria al amparo del art. 42 LGT. En dicha resolución se dice lo siguiente: 'La parte recurrente parte de una premisa que no es correcta, que la cantidad debida a la AEAT es una sanción porque procede de un expediente sancionador.

La audiencia explica que la cantidad reclamada al recurrente, procede de su condición de administrador, tras la aplicación del art. 42 LGT . Si bien dicho procedimiento comparte rasgos del procedimiento sancionador, implica una extensión de responsabilidad por la deuda de la sociedad al administrador por su colaboración de la infracción tributaria; por lo tanto, se trata de una deuda tributaria, no de una sanción o de un recargo.' Consecuentemente, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos.



SEXTO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Tarsila y confirmamos la sentencia dictada en estas actuaciones por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Zaragoza.

2. Con condena en costas a la parte apelante.

3. Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.