Sentencia CIVIL Nº 1437/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1446/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120170048165
Recurso de apelación 1446/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 291/2017
Parte recurrente/Solicitante: CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a: Blanca Fernández-Capel Castaño
Parte recurrida: Beatriz , Domingo
Procurador/a: Jordi Pich Martinez
Abogado/a: Elisa Isabel Ochando Garzon
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de atribución de gastos a
cargo de prestatario. Efectos de la nulidad.
SENTENCIA núm. 1437/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Caja España Duero de Inversiones, Salamanca y Soria.
Parte apelada: Beatriz y Domingo .
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 17 de abril de 2018.
Parte demandante: Beatriz y Domingo .
Parte demandada: Banco Caja España Duero de Inversiones, Salamanca y Soria.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de Dª Beatriz y D. Domingo , debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo definida en el fundamento de derecho
PRIMERO.2 de esta resolución, y condeno a CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración más sus de intereses; y debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la mitad de los gastos de elevación a documento público e inscripción constitutiva en el RP del préstamo con garantía hipotecaria de 22/3/2010 así como la mitad de todos los impuestos y tributos que generaron estas actuaciones, más sus intereses, no procediendo declarar la nulidad del resto de cláusulas incluidas en la CLAUSULA QUINTA 'gastos a cargo del prestatario'.

Se imponen las costas a CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que no presentó alegaciones, elevándose a continuación las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 17 de julio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por abusivas, de las cláusulas incorporadas como condiciones generales de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada el 22 de marzo de 2010 sobre límites a la variabilidad del tipo de interés (suelo) y de atribución al prestatario del pago de todos los gastos derivados de la operación. La nulidad se solicitaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Como efecto de la nulidad, la actora solicitó que se condenara a la demandada al pago de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo y la suma de 5.028,58 euros, que se corresponde con los aranceles notariales, registrales e impuesto de actos jurídicos documentados vinculados al otorgamiento de la escritura, más los intereses.

2. La entidad demandada defendió la validez de las cláusulas impugnadas, con los argumentos que expone al contestar, oponiéndose también a los efectos de restitución íntegra pretendidos.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo con devolución de cantidades a fijar en ejecución de sentencia así como de la cláusula de atribución al prestatario de los gastos de registro, notario e impuesto de actos jurídicos documentados condenando al banco a la devolución de la mitad los mismos, más los intereses. Impuso las costas procesales a la entidad demandada al entender que la demanda se había estimado sustancialmente.

4. El recurso de la parte demandada se funda en impugnar la declaración de nulidad de la cláusula de atribución de gastos, al entender que no es abusiva, oponiéndose a los efectos declarados y a los intereses.

La parte demandante no presentó escrito de alegaciones al recurso.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 1 4 7/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso de la parte demandada, revocando la condena al pago de la mitad del impuesto de actos jurídicos documentados, que, según lo expuesto, debe asumir el prestatario, y confirmando la relativa al pago de la mitad del gasto de notario (292,79 euros) y de registro (108,89 euros), no impugnado este último por la parte demandante, de modo que la parte demandada deberá abonar la suma total de 401,68 euros por dichos dos conceptos.

14. Debemos confirmar también la imposición de los intereses legales desde el pago de los gastos asumidos. En sentido, la cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018 , que ha resuelto la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario y ello con independencia del retraso o no en la reclamación. Así, la referida STS establece: 'aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.



CUARTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

15. La estimación en parte del recurso de la parte demandada supone estimar parcialmente la demanda, sin que proceda imponer las costas procesales de la instancia, de conformidad con el artículo 394.2 LEC .

16. Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Caja España Duero de Inversiones, Salamanca y Soria contra la sentencia de 17 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 46 de Barcelona , que revocamos en parte, en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 401,69 euros por la mitad de los gastos de notario y registro, sin imponer las costas procesales de la instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.