Sentencia CIVIL Nº 1438/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 760/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 760 (CL-740) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1970/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 1438/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a doce de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de
los de Alicante con el número 1970/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandante, Dª. Estefanía y D. Constancio , representados en este Tribunal por el
Procurador Dª. Isabel Galiana Durá y dirigidos por el Letrado D. Arístides Irazabal García; y como parte apelada
la demandada, la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador
Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por el Letrado Dª. Macarena Bernal Carmona, que ha
presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1970/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Constancio y DÑA. Estefanía , contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE ABSOLVER y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Ello con imposición de las costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 15 de mayo de 2019 donde fue formado el Rollo número 760/CL- 740/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitan en su demanda los prestatarios la declaración de nulidad, por abusivas de las cláusulas de imposición de gastos -cuarta-, condenando al banco al reintegro de 597, 07 euros por notaría, registro y gestoría, así como la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

La Sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de prescripción estima la alegación de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada porque la parte demandante ejercita su acción de nulidad con el efecto restitutorio descrito aportando un contrato de compraventa con subrogación de hipoteca en el que se repercute al comprador todos los gastos inherentes a la escritura de compraventa con subrogación, estipulación que se denuncia como impuesta sin información por la entidad de crédito cuando en realidad, a la vista de la escritura resulta que la demandada se limitó a aceptar la subrogación sin intervención en la escritura, limitándose la misma a regular las obligaciones entre los intervinientes, sin que se nove o altere el préstamo, siendo así que en la estipulación impugnada se hace referencia al impuesto de plusvalía, que se refiere a la compraventa y a los costes por transmisión patrimonial imputables al comprador, regulándose en suma una operación jurídica a la que es ajeno el demandado, que no es responsable de la misma, con referencia al art.

1455 CC, sobre los gastos de otorgamiento de compraventa, conclusión que alcanza también a la cláusula de intereses moratorios que responde a un negocio jurídico entre la vendedora y la demandada.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la parte demandante que alega infracción de normas y garantías procesales y del art 10 LEC y art. 24 CE al apreciar falta de legitimación pasiva de la entidad demandada por tratarse la operación de una compraventa con subrogación en contra de la doctrina judicial que cita, señalando que en todo caso, sí debería haberse pronunciado la sentencia sobre la cláusula de intereses moratorios porque está en el contrato en el que se ha subrogado, pero también sobre la cláusula de gastos.

Plantea de esta forma en primer lugar que la entidad demandada sí está legitimada para soportar la pretensión de nulidad de la estipulación relativa a los intereses moratorios -que se fija en 4 puntos porcentuales sobre el remuneratorio que es del 4%, superando por tanto los 2 puntos por encima de lo que dice el TS- siendo así que siendo los demandantes consumidores, en los casos de subrogación que se cita, se reconoce la legitimación de la entidad en relación al control de abusividad de las estipulaciones financieras de una compraventa.

Por tanto dado que en el caso los demandantes están subrogados en el contrato de préstamo original, que la estipulación financiera original de intereses moratorios ha quedado incorporada al contrato de préstamo dado por la entidad acreedora, beneficiaria de la cláusula, que es un contenido obligacional del contrato y que no perece tras la subrogación. Que por ello el tribunal de instancia debería haber realizado un control de contenido o abusividad sobre la estipulación financiera de intereses moratorios, siendo la entidad prestamista la legitimada para soportar la pretensión de nulidad de dicha cláusula.

Y plantea en segundo lugar que dicha entidad también está legitimada pasivamente para soportar la pretensión de nulidad de la estipulación sobre gastos del otorgamiento porque aunque el tratarse de una subrogación la demandada ya tenía constituido el derecho de hipoteca sobre la finca adquirida es lo cierto que en la factura del notario había un concepto de 'subrogación', que en la de gestoría consta que se tramitó la operación de compraventa con subrogación y que en el registro figuraba como deudor el promotor, inscribiéndose un nuevo deudor.

Que si se acumularon las operaciones de compraventa y subrogación de la hipoteca fue por razones de ejecución en caso de incumplimiento y porque los pagos se asumen por el prestatario.

Que en todo caso, la cláusula no hace solo referencia a los gastos de compraventa sino a todos los que origina la escritura, es decir, compraventa y subrogación.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos, es decir, a si la cláusula de intereses moratorios es o no abusiva y si, en consecuencia, debe examinarse aunque su origen esté en un pacto contractual entre el vendedor y la entidad prestamista, hemos de señalar que en el caso lo que afirma la Sentencia es que si bien en los casos de subrogación la entidad debe informar al cliente, esta circunstancia no es predicable en los casos de abusividad en que debe examinarse el equilibrio y la buena fe que se usó en la negociación al tiempo de suscribirse, siendo así que esta operación no se llevó a cabo por parte de la prestataria-compradora sino por la parte vendedora y la entidad demandada.

Pues bien, siendo la cuestión primera la de si la entidad está legitimada pasivamente para soportar la acción de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, la respuesta del tribunal es sin duda positiva.

En efecto, es cierto que el préstamo inicialmente concertado entre el banco demandado y un tercero, que aquí es el vendedor, subrogándose con ocasión de esta operación los hoy demandantes.

Pero la novación subjetiva en el préstamo que implica la subrogación posterior no debe tener un tratamiento diferente al que tendría caso de ejercitarse la acción por el prestatario original. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte de los prestatarios del préstamo hipotecario, es un contrato de consumo que está igualmente sometido al control de transparencia, no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta ni tanto menos con el supuesto exclusivo interés del prestatario.

Por tanto la entidad prestamista, en cuyo favor se devenga el interés pactado y asumido con la subrogación por un nuevo prestatario, tiene legitimación pasiva.



TERCERO.- El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de la subrogación con novación subjetiva no tiene otra significación que el propio contenido de la operación, la modificación de que se tratara en el caso -cambio de deudor-.

No cabe por ello entender que los demandantes conocieran suficientemente, con antelación al otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación en el préstamo, la existencia de la cláusula de intereses moratorios.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

En conclusión, el banco no consta que suministrara información alguna a los prestatarios sobre la existencia y trascendencia de la cláusula antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando los prestatarios adoptaron su decisión, no tenían la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Pues bien, desde nuestro punto de vista debe reiterarse nuevamente que el punto de partida para la solución del conflicto lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU- cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que no está en cuestión en este litigio.

Consecuentemente es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, criticándose la valoración de la Sentencia en el entendimiento de que según esta resolución, se han cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, no sería posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.

Debe advertirse desde ya que ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación contenida en la Sentencia de instancia sobre que hubiera información individualizada.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y juridicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por los prestatarios, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes.

En cuanto a la calificación como condición general de la contratación no hay cuestión.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Pues bien, en el caso no consta información ni posibilidad de negociación individual.

Y por lo que hace en concreto a la cláusula de intereses moratorios, debemos traer a colación el artículo 85.6 del TRLGDCU conforme al cual son abusivas las cláusulas 'que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', supuesto en el que se incluye la imposición por parte de las entidades de un interés moratorio -distinto del remuneratorio, que constituye el 'precio' del préstamo-, que se devenga en caso de incumplimiento de la obligación y precisamente a causa de su incumplimiento, con la naturaleza jurídica de una cláusula penal.

Pues bien, hasta la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios no existía ninguna limitación de carácter cuantitativo para los intereses de demora en los préstamos hipotecarios ni tampoco en los préstamos sin garantía real, siendo el único límite que no existiese una 'desproporción manifiesta', de conformidad con la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, aún vigente, siendo la STS 265/2015, de 22 de abril de 2015 la que aporta una primera interpretación sobre la cuestión en relación a los intereses moratorios, analizando la legalidad de la cláusula que fijaba el interés moratorio en diez puntos superior al moratorio, y que resultaba ser del 21, 80% nominal anual.

Señala la STS que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido un criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe, que consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 marzo 2013, Mohamed Aziz, párrafo 69). Y en base a dicho criterio - apunta- habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

A partir de aquí la Sentencia analiza los intereses de demora previstos en distintos ámbitos normativos - el interés legal del artículo 1108 del CC, el del artículo 20.4 de la Ley de crédito al consumo, el del párrafo tercero del artículo 114 de la LH, el del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro, el del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y el del artículo 576 de la LEC-, para concluir sobre la procedencia de utilizar el art. 576 LEC como parámetro de abusividad, diciendo al efecto que 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.', añadiendo que en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado de por sí.

Complementa esta doctrina la STS de 23 de diciembre de 2015, sobre la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora en el 19% nominal anual, incidiendo en que el límite cuantitativo del artículo 114.3 la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, reproduciendo la doctrina de la Sentencia 265/2015, de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales, extendiendo su aplicación a los préstamos hipotecarios, de modo que se considerará abusiva una cláusula que supere en dos puntos el tipo de interés remuneratorio, y la nulidad afectará igualmente al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, doctrina que se reitera en las STS 79/2016 de 18 de febrero de 2016 y 364/2016 de 3 de junio de 2016, casos ambos en los que la cláusula fijaba el interés moratorio en el 19% nominal anual, consolidan la doctrina anterior, que queda consolidada definitivamente con la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 confirma la doctrina del TS sobre los intereses de demora abusivos en préstamos celebrados con consumidores respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona en dos asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, señalando que la Directiva 93/13 no se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, conforme a la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, afirmando por cierto que si bien esta jurisprudencia del TS no parece formar parte de las disposiciones más rigurosas que los Estados miembros pueden adoptar a fin de garantizar un mayor nivel de protección de los consumidores con arreglo a la Directiva 93/13, ya que no tiene fuerza de ley ni constituye una fuente del derecho, la elaboración de un criterio jurisprudencial responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva, desprendiéndose de ésta que su finalidad no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y obligaciones en detrimento de los consumidores.

Es por ello que en aplicación de esta doctrina al caso, donde el interés de demora se fija en 4 puntos por encima del interés remuneratorio, resulta procedente declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios pues es evidente que supera el parámetro fijado por el Tribunal Supremo para considerar una cláusula de esta índole como abusiva.

Y en relación a los efectos de la nulidad de la cláusula que los fija por abusividad, es lo cierto que el TJUE ha resuelto las dos cuestiones prejudiciales planteadas en su momento por el Tribunal Supremo -Sentencias de 7 de agosto de 2018, asuntos C-96/16 y C-94/17- fijándose la doctrina por el Tribunal Supremo en el sentido de que si bien la abusividad genera la desaparición de la cláusula de intereses controvertida, sin posibilidad de integrarla, ello no impide que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago del préstamo - STS 11/2019, de 11 de enero-.

En efecto, como dice la STS 671/2018, de 28 de noviembre 'no es correcta la solución adoptada...consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero...pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejo de devengar interés alguno. La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato'.

En suma, procede el devengo de interés remuneratorio sobre el capital pendiente de pago sin que el devengo de este interés suponga integración de la cláusula nula. Dice la STS ut supra que 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad. No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado. Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'.

En conclusión, procede declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios.



CUARTO.- Distinta suerte ha de correr sin embargo en segundo de los motivos, relativo a la cláusula de gastos.

En este caso, tal y como se desprende de la cláusula financiera cuarta del contrato de compraventa y subrogación, los gastos e impuestos que se refiere dicha cláusula son los de la operación que se lleva a cabo entre vendedor y comprador, sin que conste la generación de gastos que sean a cargo de la entidad prestamista que no participa en la operación contractual. De hecho la cláusula forma parte de un contrato de compraventa en el que se no se fijan gastos por razón del crédito hipotecario sino, exclusivamente, de la propia operación de compraventa y de modificación subjetiva del préstamo hipotecario que acuerdan las partes a la espera de la decisión de la entidad bancaria.

Procede en consecuencia desestimar el motivo.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las mismas a parte litigante ninguna - art 398 LEC-.

En cuanto a las costas de la instancia y estimándose en parte la demanda procede acordar que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394-1 LEC-.



SEXTO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede reintegrar a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª. Estefanía y D.

Constancio , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Isabel Galiana Durá, contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se declara la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula la estipulación financiera relativa a los intereses moratorios fijados en el importe resultante de la adición de al intereses remuneratorio de cuatro puntos porcentuales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-