Sentencia Civil Nº 144/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 900/2002 de 13 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO QUINCE DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENOR CUANTÍA NÚMERO 593/2000.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 900/2002.

SENTENCIA Nº 144/2003

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a trece de mayo de dos mil tres. Vistos, en grado de apelación,

ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 593 de 2000, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, sobre responsabilidad contractual y extracontractual, seguidos a instancia de Doña Milagros , representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Anaya Rioboo y defendido por el Letrado Don Ricardo Santandreu Montero, contra "Corporación Dermoestética S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torres Beltrán y defendida por la Letrada Doña María Ángeles Alonso Echevarría, Don Ricardo , representado por el Procurador de los Tribunales Don José María López Oleaga y defendido por el Letrado Don José Enrique Peña Martín, y entidad "Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros", representada por el Procurador de los Tribunales Don Angel Ansorena Huidobro y defendido por el Letrado Don José Enrique Peña Martín; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los codemandados contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga se siguió juicio ordinario de menor cuantía número 593/2000, del que este Rollo dimana, en el que con fecha veinte de mayo de dos mil dos se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Carmen Miguel Sánchez, en nombre y representación de el Procurador Don Antonio Anaya Rioboo, en nombre y representación de DOÑA Milagros contra ENTIDAD DERMOESTETICA, DON Ricardo y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a dichos demandados a que, de forma solidaria, abonen a la Sra. Milagros la suma de TRECE MIL TREINTA Y OCHO EUROS (13.380), por los daños y perjuicios irrogados, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, si bien respecto de la aseguradora WINRTERTHUR, los mismos consistirán en el abono del interés legal vigente a la fecha del siniestro y desde dicha fecha incrementado en el 20%, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad", resolución que fue aclarada mediante auto de cuatro de junio siguiente en el que se disponía en su parte dispositiva: "Don JAIME NOGUES GARCIA, Magistrado-Juez de Primera Instancia número QUINCE de ésta Ciudad, ante mí la Secretaria ACUERDA: 1º) Rectificar el Fallo de la Sentencia dictada en fecha Veinte de Mayo del presente año en autos de Juicio declarativo Ordinario de Menor Cuantía 593/00, sustituyendo el nombre de la Procuradora de la parte actora, Doña María del Carmen Miguel Sánchez, por el correcto de Don Antonio Anaya Rioboo. 2º) Mantener invariable el resto de la resolución".

SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, prepararon y posteriormente por escrito formalizaron recurso de apelación las representaciones procesales de las partes demandadas, siendo impugnados por la parte actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia en donde al no proponerse prueba ni considerarse necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día veintisiete de febrero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al estudio de la cuestión de fondo objeto de controversia, debe abordar el Tribunal el apartado relativo a la calificación del contrato que unió a la demandante Doña Milagros con los demandados Corporación Dermoestética S.A." y médico Don Ricardo a cuya atención se sometió para ser intervenida quirúrgicamende de mastopexia y aumento de senos, relación contractual sobre la que tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en constante doctrina, en principio, que se trata de un arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre como los niveles a que llega la ciencia médica -insuficientes para la curación de determinadas enfermedades- y la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, es lo que hace que alguno de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros, lo que impide reputar al aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que, por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios, siendo de resaltar que entre las obligaciones que se imponen al médico se encuentran la de informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse, en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente -o sus familiares- por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado, debiendo continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le pueda comportar, y en los supuestos -no infrecuentes- de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia, ahora bien, si las expresadas obligaciones pueden predicarse, con carácter general, para aquellos casos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios -"locatio operarum"-, sin embargo, en aquellos supuestos, como el que nos ocupa, en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, la llamada "cirugía satisfactiva" (operaciones de cirugía estética, odontología, vasectomía, etc.) en la que el interesado acude al médico no para la curación de una dolencia patológica sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se identifica y aproxima de una manera notoria al de arrendamiento de obra -"locatio operis"- contemplado en el artículo 1544 del Código Civil, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que persigue, esto es, un plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho de otro modo, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada, de ahí que esta obligación, que todavía es de medios, se intensifique, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como la obligación de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, la de informar al "cliente" -que no paciente- tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención -T.S. 1ª SS. de 7 de febrero de 1990, 11 de febrero de 1997 y 28 de junio de 1999-.

SEGUNDO.- Así las cosas, la actuación de los médicos debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle y tenga lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital trascendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo, caracterizándose la responsabilidad del médico por los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad, la regla general en cuanto al "onus probandi" en el marco de la culpa extracontractual viene constituida por el principio de protección al perjudicado y de socialización del riesgo conduciendo esta responsabilidad por vía objetivadora, dando lugar a la inversión de la carga probatoria, de forma que al demandante le basta acreditar la acción u omisión y el resultado, correspondiendo a la parte contraria probar su actuación diligente -T.S. 1ª SS. de 14 de febrero y 13 de mayo de 1985, 22 de abril de 1987, 8 de octubre de 1988, 7 de febrero, 26 de junio y 16 de octubre de 1989, 7 de febrero y 29 de junio de 1990, 11 de marzo de 1991 y 23 de marzo de 1993-, pero este principio no excluye por completo el concepto subjetivo de la culpa aquiliana y su necesaria concurrencia, en determinados casos, no produce el efecto privilegiado para el reclamante, en donde ni se produce la inversión probatoria ni la imputación objetiva, de manera que en materia médico-sanitaria en atención a las características especiales de las obligaciones propias de la función médica, hacen rechazable cualquier suerte de presunción de negligencia o de trasvase íntegro al médico demandado de la carga probatoria de su diligencia, viniendo obligada la actora, por el contrario, a la prueba de que el facultativo, incumpliendo sus deberes, dio lugar al hecho lesivo, no existiendo responsabilidad médica cuando no sea posible establecer la relación de causalidad culposa -T.S. 1ª SS. de 28 de diciembre de 1979, 13 de julio de 1987, 12 de febrero y 12 de julio de 1988, 7 de febrero, 29 de junio y 6 de noviembre de 1990, 11 de marzo y 8 de mayo de 1991, 13 de octubre de 1992, 15 de febrero de 1993 y 10 de febrero y 8 de abril de 1996-.

TERCERO.- Establecidas las premisas doctrinales y jurisprudenciales anteriores aplicables al caso, de las actuaciones procesales remitidas deben considerarse como hechos acreditados los que figuran en la sentencia dictada en la primera instancia, considerando el tribunal colegiado de la alzada perfectamente acorde a las circunstancias concurrentes el pronunciamiento emitido, sin que sean atendibles los diversos motivos señalados por las partes recurrentes en contra del pronunciamiento judicial, por cuanto que debemos partir de la base de que tras la intervención quirúrgica practicada por el demandado Don Ricardo el uno de julio de mil novecientos noventa y ocho en el Centro Hospitalario Doctor Pascual, al encontrarse la actora con molestias como consecuencia de que los puntos de sutura se le estaban abriendo, lo que le provocaba fiebre alta e intensos dolores en la zona afectada por la operación intentó infructuosamente contactar con el cirujano el día veinticinco del expresado mes, por lo que dada la situación en la que se encontraba tuvo que acudir al Servicio de Urgencia del Hospital Carlos Haya, extremos éstos que fueron reconocidos en confesión judicial por el Sr. Ricardo -posiciones 2ª y 3ª- (folio 338), de lo que se colige que la ahora perjudicada no cambió voluntariamente de facultativo sino por necesidad en atención a las circunstancias sobrevenidas, presentándose como hecho incontrovertido a tenor de las pruebas practicadas que las consecuencias sufridas por la actora a raíz de la operación de cirugía estética consistieron, según se desprende, entre otros, del informe emitido por el perito Don Lucio (folios 617, 618 y 734), en la presencia de cicatrices verticales y periareolares, la diferencia de tamaño de las mamas y de las areolas, forma ondulante de estas con entrantes y salientes en lugar de su natural forma esférica, islotes de tejido areolar cincluido en tejido mamario fuera de la propia areola, asimetría de los pezones, situados a distinta altura y apuntando en diferentes direcciones, nada más lejos del resultado estético pretendido por la interesada antes de someterse a la intervención, con las consiguientes repercusiones psíquicas que se contienen, a su vez, en el informe de la psiquiatra forense Doña Susana (folios 543 a 545 y 733), situación que se desencadenó, sin lugar a dudas, como consecuencia de la deshicencia de las suturas (apertura de las heridas) vertical en ambas mamas, produciéndole necrosis cutánea, alterándole grave e irreversiblemente el proceso de cicatrización, según informó el Médico Forense que intervino en las Diligencias Previas número 5085/98 que se tramitaran ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Málaga, quien llegó a añadir como la desatención en el postoperatorio producida de la persona intervenida provoca una agravación importante de los resultados, situación que perfectamente podría haberse evitado con una atención adecuada rápida y eficaz mediante la tensión de los puntos de sutura que le habían dado, de lo que cabe colegir un comportamiento omisivo negligente por parte del demandado Sr. Ricardo incardinable en la responsabilidad definida en el artículo 1902 del Código Civil, apreciándose nexo de causalidad entre su actuar y el resultado lesivo causado, no siendo de recibo el argumento exonerador defensivo utilizado en la formalización de su recurso relativo a la inexistencia de vínculo contractual concertado con la actora, por cuanto que queda patente que la perjudicada fue intervenida personalmente por él y que el resultado dañoso producido trae causa directa de una mala praxis y omisión de asistencia técnica en el postoperatorio, circunstancia ésta que, a su vez, posibilita analizar la cuestión desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, contribuye a poder establecer la responsabilidad del Corporación Dermoestética S.A." a virtud de lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil, habida cuenta de que, como en numerosas ocasiones ha tenido oportunidad de establecer la doctrina jurisprudencial, la concurrencia en la actuación del médico demandado de los clásicos elementos que comportan la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 mencionado, existencia de daño, producción del mismo por culpa o negligencia del sujeto y relación de causalidad entre una y otra, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1903.4 del Código Civil determina la correlativa responsabilidad por culpa "in vigilando" o culpa "in eligendo" de la entidad de que dependía el médico ejecutor, responsabilidad no solamente directa y no subsidiaria sino, además, en apreciada solidaridad entre los causantes y partícipes -T.S. 1ª SS. de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984, 9 de enero de 1985, 7 y 17 de febrero y 8 y 10 de mayo de 1986, 16 de marzo y 14 de mayo de 1987, 22 de junio y 7 de julio de 1988 y 23 de noviembre de 1990, entre otras muchas-, por cuanto que se mantiene por la jurisprudencia que la responsabilidad exigible y derivada de las personas "de quien se debe responder" por comportamiento culposo o negligente de quienes están en relación de dependencia, respecto del "principal o empresa" en términos generales, por los daños causados a un tercero, no tienen carácter de subsidiaria respecto de la definida en el artículo 1902 del Código Civil, sino de "directa", al surgir y derivar de la relación jurídico-material producida entre el actor inmediato y el agraviado y consecuencia de una culpa llamada in eligendo o in vigilando, lo que estructura un vínculo de solidaridad que obliga a todos aquellos a quienes alcanza la responsabilidad de reparar el daño -T.S. 1ª SS. de 20 de mayo de 1975, 30 de diciembre de 1981 y 1 de julio de 1983-, sin que, por otro lado, sea causa a tener en cuenta a los fines perseguidos por los recurrentes el hecho de que la paciente prestara consentimiento informado por escrito -folio 76-, dado que si bien dispone la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión regulada por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad en su artículo 10.5º y 6º, siguiendo la Recomendación 51/1984 del Defensor del Pueblo y actualmente contenida en diversos Convenios Internacionales como el de Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano que ciertamente la iluminación y esclarecimiento, a través de la información del médico para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1, pero, sobre todo, en la libertad, de que se ocupa el artículo 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias -T.C. S. 132/1989, de 18 de junio- en el artículo 9.2, en el 10.1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, constituyendo el consentimiento informado un derecho humano fundamental, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, derecho a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, información ésta exhaustiva y precisa que, en principio, parece quedar contenida en la documental que se aportara junto con el escrito inicial de demanda por la propia actora pero que, sin embargo, no por ello se exime de responsabilidad a los demandados, por cuanto que a tenor de lo hasta aquí expresado, la culpabilidad apreciada viene determinada por el comportamiento omisivo, distraído y de total pasividad mostrado por los agentes responsables en el postoperatorio. Determinada pues la responsabilidad de médico interviniente en los hechos y centro hospitalario con el que contrató la demandante, inatendible es el argumento argüido por la entidad aseguradora Winterthur pretendiendo obtener su exoneración en atención a no tener relación contractual con la entidad Corporación Dermoestética y tan solo con el doctor Sr. Ricardo , pues, aparte de las consideraciones anteriormente expuestas, conviene recordar como la responsabilidad de éste se determina en base a lo prevenido por el artículo 1902 del Código Civil, como causante directo del daño estético y psíquico inferido a la demandante, lo que conlleva, en aplicación de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, sin más, la obligación por parte de su entidad aseguradora de tener que responder de la indemnización decretada en forma solidaria con los restantes responsables. Finalmente, debe considerarse, por un lado, que las cuantías indemnizatorias concedidas en la instancia anterior son acordes con los perjuicios sufridos, por cuanto que la lectura que se da a los informes periciales por la aseguradora recurrente son parciales e interesados, quedando sobrada constancia no solamente de los perjuicios estéticos sufridos por la actora sino también, al mismo tiempo, de los daños psicológicos, y de otro, que la aplicación de la norma contenida en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980 imponiendo a la aseguradora demandada sobre el principal indemnizatorio el recargo del 20% en concepto de intereses desde la fecha del siniestro es plenamente ajustado a derecho, por cuanto que el hecho de que tuviera conocimiento del siniestro una vez se le emplazara y diera traslado del escrito de demanda para que procediera a personarse en autos y contestara la demanda en defensa de sus intereses, en modo alguno, le exonera del pago de aquella suma, por cuanto que manteniendo relación contractual con su asegurado Sr. Ricardo , correspondía a éste, a tenor de lo prevenido en el artículo 16 de la comentada Ley de Contrato de Seguro, poner en su conocimiento los hechos en el plazo legalmente previsto, relación puramente interna que no puede afectar a los intereses de un tercero.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Don Ricardo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Oleaga, "Corporación Dermoestética S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Torres Beltrán, y por Compañía de Seguros Winterthur S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ansorena Huidobro, contra la sentencia de veinte de mayo de dos mil dos, aclara por auto de cuatro de junio siguiente, resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga en autos de juicio ordinario de menor cuantía número 593 de 2000, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelantes.

Devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.